一、刑法规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。故在不考虑其他复杂因素的情况下，“经传唤到案如实供述自己罪行的应一律认定为自首”命题能否成立取决于“经传唤到案”能否等同于“自动投案”，或通俗说经传唤到案的行为人是否能认定为具有到案的自动性。

    二、实践中，传唤到案有三个层次：第一层次，侦查机关电话传唤（简称电传）或类似的传口信、发短信等方式传唤；第二层次，侦查机关当面口头传唤（简称口传）；第三层次，侦查机关持书面传唤证传唤（简称书传）。

    关于第一层次，实践中广泛认定为自动投案，且最高司法机关刊物多次刊载持此观点文章。如：《人民法院报》2013年12月5日载《行为人经电话通知后主动到案属自动投案》（浙江高院裁定杨万子等强奸案）、 《人民检察》2014年第22期载《电话通知到案供述能否认定自首》（该文持电话通知到案认定为自首观点）、《人民法院报》2015年8月6日载《经电话通知到案是否系“自动投案”》（辽宁沈阳李某贪污案）等。可见，此点容易理解且极少争议，故本文不予赘言。

    本文主要探讨第二层次及第三层次，口传及书传情况下能否认定行为人系“自动到案”。

    三、本文理由：

    1、“自动投案”不等于“主动投案”。不难想到，普遍观点认为经传唤到案的行为人不具有到案的主动性、积极性，故与自首定义相悖。笔者认为，此观点未准确理解刑法原意。

    刑法规定自动投案，如实供述罪行的是自首。原文使用的是“自动投案”，“自动投案”与“主动投案”两者虽一字之差，但涵义不同。“自动投案”强调在投案的内、外界因素上，内界因素是占主导的，也即在投案既有外的逼迫、又有内的动因的情况下，内主外辅，如果行为人本人不想投案的话，外界因素不能起决定作用。而“主动到案”强调的是行为人到案过程其与办案机关的互动关系中的主、被动关系，行为人找办案单位为主动，反之则为被动。

    司法解释列举了大量被动到案却认定为自动到案的情形：如：“.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的”、“.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”、“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”、“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的”，以及形迹可疑型自首等等。

    可见，主动还是被动到案根本不是认定行为人是否构成“自动到案”的依据，认定自动到案的依据应当是，行为人到案的主要原因是内因还是外因，换句话说，只有外因没有内因行为人能否到案，如果没有内应的作用就不能到案就可以认定为“自动投案”。

    2、从“自动投案”定义展开。司法解释规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

    自动投案从时间上看分两种情形，即犯罪事实未发觉及犯罪事实已发觉。传唤当事人一般系犯罪事实已发觉，本文直接探讨第二种情形。即传唤到案是否符合“犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”

    首先，传唤不属于强制措施或讯问，此点毋庸置言。

    第二，如何理解这里的“主动、直接”？

   （1）司法解释在给“自动投案”下定义，所以不能重复使用“自动”，不得已使用“主动”二字，否则为循环定义。但此处的主动应当服从于上文关于“自动”含义的分析，其应当是行为人自身内外因的博弈而不是行为人与侦查机关互动关系的描述。否则，实践中大量被动投案的案件不符合此定义。

   （2）为了修正把“自动”解释为“主动”的意义偏差，司法解释使用了一个并列结构即“主动、直接”，我们知道汉语当中顿号表示并列，也即主动或者直接都在符合条件的范围中。如果读者不能理解传唤到案系主动到案，那么，传唤到案可评价为直接到案则无疑问吧。

    四、口传与书传到案均符合“自动到案”定义。第二层次中，办案机关口头传唤当事人，当事人即到案，显然其符合“尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接投案”的条件。第三层次书传，道理亦然。

    五、对反对观点的反对：

    反对观点认为：传唤行为人后，行为人在强大的压力下不得不跟随办案机关到案，不是主动（自动）到案。类似观点，行为人被传唤后没有其他选择，传唤不到的得以拘传，办案机关可以实施抓捕。这类观点是错误的。

    首先，我们要弄清楚一个关键问题，经传唤后是否必须到案？

    如果深刻理解强制措施和传唤的含义与区别，答案是很明显的，传唤是司法机关命令犯罪嫌疑人、被告人于指定时间自行到案接受询问的一种法律措施（徐静村：《刑事诉讼法》法律出版社）。行为人可以选择配合、到案，也可以选择不配合，不到案。在不具备《刑诉法》第八十条对现行犯等可直接实施拘留的特殊情形下，侦查机关在行为人不配合情形下只得作罢，不可实施抓捕。因为，在法治语境下，公权力有授权方可为，侦查机关无强制措施依据，如何能实施抓捕？程序是法治的生命。

    在口传情形下，侦查机关甚至连传唤的依据都没有，显然没有任何依据或强制力要求行为人跟随侦查机关到案。在书传情形下，情况有些复杂，因为传唤证上确实写着“拒不配合，得以拘传”。

    那么，我们提出第二个关键问题：经传唤拒不到案的是否可以立即实施抓捕，也即立即转为“拘传”或“拘留”强制措施？笔者认为依法不能。

    以公安机关侦查程序为例，依据《公安机关办理刑事案件程序规定》（下称规定）七十四条，拘传应报县级以上公安机关负责人批准，要公安局长或分局长签字批准。而该《规定》一百九十三条：经办案部门负责人批准，可以传唤。也就是说类似经侦大队长或派出所长就可以决定传唤。

    而所谓“拒不配合，得以拘传”的依据是该《规定》第七十四条：公安机关根据案件情况对需要拘传的犯罪嫌疑人，或者经过传唤没有正当理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘传到其所在市、县内的指定地点进行讯问。

    问题是“传唤”可以直接转“拘传”吗？如果可以的话，那么拘传的批准程序还有存在的意义吗？所有的案件只需要一纸传唤，如“没有正当理由”就可以拘传到案。拘传的审批岂不是形同虚设？所以，法律的设置及本意一定不是这样的。对《规定》七十四条的正确解读应当是，在传唤不到案的，可以依法定程序审批拘传手续，后可以拘传行为对象。

    所以，经过以上对法条的梳理后，我们可以清楚的理解，不论是口传还是书传，对当事人均没有强制力（此处指法律强制力而不排除对当事人的心理存在强制力），也即当事人选择不配合办案机关依法不得强行将行为人抓捕到案。

    所以，客观而言，办案机关传唤行为人后，更多依靠的是当事人的配合和主动方能顺利将其到案。在衡量当事人到案内外因轻重方面，如果仅有办案机关的传唤，没有当事人的配合则无法实现到案，故符合“自动投案”的条件。

    另外，笔者逻辑中传唤到案是否认定“自动投案”与形迹可疑、合理怀疑、重大嫌疑等概念无关联，此处不阐释。

    六、传唤到案认定为“自动投案”，进而认定为自首的价值。

    1、“自首”制度，是我国刑法的特色，从本质上讲，其类似于西方的“辩诉交易”。“任何人不得自证其罪”，趋利避害、自我保护是人类的天性，而自首是对这一人性原则的违反，让行为人放弃权利，而站到相反的办案机关一侧来追究自己的责任，这种配合和牺牲理应得到法律的奖励。而自首的从轻处罚则是这一奖励的有中国特色的体现。“辩诉交易”同样也是这一价值的体现，只不过其比“自首”的认定还要宽泛的多，起码其没有“自动投案”的条件。

    现实当中，有大量经传唤到案后如实供述罪行的行为人最后没有被认定为自首，甚至坦白。而他们自己的陈词却在法庭上当做证明他们自己有罪的最有利证据，这种现象是不正常的。

    2、现实当中存在普遍的自首认定“袋口紧缩”现象。一方面，行为人的到案过程往往以办案机关的一纸到案经过为准，许多检察人员、审判人员往往不会深究，仅仅以发破案经过中书写的“抓获归案”作为排除行为人自首的依据。而行为人乃至辩护人，根本无法提出到案过程的证据。另一方面，侦查机关认定自首存在着很大的随意性，他们认为传唤到案的就是他们抓获到案的，是他们的功劳，而这种错误把握会影响后续司法机关的认定。笔者并无对侦查机关的非议，作为追究犯罪为使命的机关，其行为无可厚非，只是，目前中国无律师讯问在场制度等来平衡这一诉讼程序源头上的倾斜，在“袋口”处，只有紧的力量，而松的力量可以忽略不计。

    3、依前文分析，传唤到案认定为自首之所以受到普遍阻力，根本原因还是对程序价值尊敬不够，不认可传唤没有强制力，而认为传唤亦可抓捕，这与抓捕必须动用强制措施的法治观念和程序观念格格不入。任何人未经强制措施不得被抓捕！
    七、由于我国司法实践中，存在大量传唤到案如实供述罪行应认定自首而未认定自首之情形，建议最高司法机关引起重视，并予以释明，法济苍生。

作者：法舟律师事务所  王强