为依法惩处制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪，最高人民法院曾先后出台了多个司法解释。在淫秽物品以光盘、书刊、画册等为主要载体的时期，最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）是此类犯罪定罪量刑的主要依据。随着信息技术的高速发展，淫秽物品开始电子信息化，传播渠道转向互联网、移动通讯终端、声讯台等途径。为应对新的情况，最高人民法院于2004年又出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《淫秽电子信息解释》），明确了利用互联网、移动通讯终端、声讯台实施相关犯罪行为的定罪量刑标准。但近年来，实践中出现了一批用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利的案件。这类案件具有一些新的特点。这些案件的事实基本相同：手机销售、维修经营者在自己的电脑、硬盘中存储有大量淫秽视频。在开展手机销售、维修业务过程中，应顾客要求或者主动通过读卡器挑选部分淫秽视频（几十段至数百段视频不等）复制到顾客手机卡中，并收取少量费用（少则人民币几元，多则数十元，以下币种同）。一方面，手机卡是移动通讯终端最重要的组成部分，其可以存储大量内容不同的淫秽电子信息，有别于光盘、书刊、画册等传统载体；另一方面，通过读卡器向手机卡中复制、贩卖淫秽视频是一种“手对手”传播淫秽物品的行为，又不同于利用互联网等途径传播淫秽物品。这种介于二者之间的行为，导致在法律适用上产生了诸多分歧，案件处理结果迥异。主要争议包括以下三个方面：罪名是确定为复制淫秽物品牟利罪，或是贩卖淫秽物品牟利罪，还是复制、贩卖淫秽物品牟利罪；是应当适用《非法出版物解释》的定罪量刑标准还是《淫秽电子信息解释》的定罪量刑标准；对行为人电脑、硬盘中查获的其他淫秽视频是否应当计入犯罪数量。下文就这几个方面的问题逐一进行分析。
一、利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利案件的罪名应当如何确定
刑法第三百六十三条规定的制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是典型的选择性罪名。所谓选择性罪名，是指由于犯罪构成的具体内容复杂，导致一个法律条文规定有两个以上具有密切联系的犯罪行为或者犯罪对象，既可以概括使用，也可分解拆开使用的罪名。选择性罪名必须根据具体的犯罪构成事实来确定罪名的内容，又可分为行为选择、对象选择、行为与对象同时选择。制作、复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪属于需要进行行为选择的罪名。一般而言，选择性罪名列举的各种具体行为界限比较明显，不存在选择困难。但在利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利这类案件中，行为却出现了模糊与重合。在以光盘、书刊、画册等为载体的复制、贩卖淫秽物品牟利案中，行为人的复制行为与贩卖行为存在一定的独立性。例如，行为人用1张VCD淫秽光盘作为母盘，复制出1000张子盘，复制行为即实施完毕。如需将子盘销售出去，还需要单独实施贩卖行为，复制行为与贩卖行为相对分离。但在利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利案件中，行为人用读卡器将电脑、硬盘上的淫秽视频拷贝存储到手机卡中，无疑是一种复制行为。但复制结束后，支付费用者即得到了淫秽物品，贩卖行为同时完成，复制行为与贩卖行为界线不清。因此，有观点认为，这里的复制行为只是贩卖淫秽视频的手段。它既不是单纯的复制行为，也不是复制和贩卖两个独立的行为，而是属于贩卖行为不可分割的组成部分，应当认定为构成贩卖淫秽物品牟利罪。也有观点认为，行为人仅实施了复制行为即已实现牟利，则认定为复制淫秽物品牟利即可。我们认为，确定选择性罪名时，应当做到罪名能够尽量涵盖行为人的具体犯罪构成事实，即行为人确已实施的刑法分则规定的行为，选择性罪名的内容都应当予以体现。行为人实施了复制行为没有争议，但同时与顾客之间还必然会有关于淫秽视频交易的合意过程，包括价格商讨、视频选择等，这些内容则属于贩卖行为。可见，不论是贩卖淫秽物品牟利罪、还是复制淫秽物品牟利罪，都没有全面、准确地涵盖行为人的所有行为。所以，对此类案件认定为复制、贩卖淫秽物品牟利罪更为妥当。
二、利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利案件应当适用哪个司法解释的定罪量刑标准
涉及此类案件的司法解释主要有《非法出版物解释》和《淫秽电子信息解释》。根据《非法出版物解释》确定的数量幅度及北京地区确定的具体标准，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽影碟、软件、录像带100张以上应当追究刑事责任，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数量达到500张以上的为情节严重，处3年以上10年以下有期徒刑；数量达到2 500张以上的为情节特别严重，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。而根据《淫秽电子信息解释》，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端复制、贩卖淫秽视频等20个以上即可追究刑事责任，情节严重和情节特别严重的数量标准则分别为100个和500个。两个司法解释规定的数量标准相差悬殊。有观点认为，《非法出版物解释》对淫秽物品的列举很明确，只有影碟、录像带、书刊等，当时并未对淫秽电子信息作出规定。《淫秽电子信息解释》才是针对新情况专门作出的调整。利用移动通讯终端复制、贩卖淫秽电子信息，不可能脱离手机卡进行，所以应当按《淫秽电子信息解释》定罪量刑。
我们认为，对利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利案件应当适用《非法出版物解释》规定的定罪量刑标准。主要理由是：
1．应当从本质含义准确理解和把握《淫秽电子信息解释》的相关规定。《淫秽电子信息解释》适用于通过特定途径，即互联网、移动通讯终端、声讯台传播淫秽物品犯罪。之所以相对《非法出版物解释》大大降低定罪量刑数额标准，是因为通过互联网、电信网络等公共网络传播淫秽信息，传播速度快、影响面广、对象不特定、查处难，危害性远大于传统犯罪手段，需要增加打击力度。因此，该解释规定的“利用移动通讯终端”，应当理解为是指通过移动通讯终端的通讯功能，即通过电信网络实施相关犯罪的情形。本类案件中的行为，从形式上看涉及移动通讯终端、淫秽电子信息，似乎应当适用《淫秽电子信息解释》，然而从实质上分析，行为人利用的只是手机卡的存储功能，并未利用手机的通讯功能及电信网络，属于传统的“手对手”贩卖淫秽物品的范畴，更贴近于《非法出版物解释》规定的情形，故应当适用《非法出版物解释》规定的定罪量刑标准为宜。
2．虽然《非法出版物解释》规定的是影碟等淫秽物品（单位按“张”计），未涉及淫秽视频（单位按“个”计），但并不影响其适用。贩卖淫秽影碟与利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利案件本质上近似，区别只是载体不同。淫秽影碟的载体虽是光盘，但在使用过程中设备读取播放的其实是刻录于光盘上的淫秽视频。作为外在形式的光盘数量按“张”为单位计，但作为光盘内容的淫秽视频亦可以按“个”为单位计。实践中，认定作为载体的光盘的数量，其实就是在计算淫秽视频的数量。所以，对利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利案件适用《非法出版物解释》不存在实践障碍，在道理上也经得住推敲。
3．适用《淫秽电子信息解释》容易导致罪责刑失衡。从近年来发生的利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利案件看，行为人复制、贩卖的淫秽视频小的只有十几兆或者几十兆，很多只是视频片断，数量很容易突破100个，而行为人获利通常只有几十元甚至几元。对这样的案件动辄判处3年以上甚至10年以上有期徒刑，容易导致罪责刑不相适应。另外，此类犯罪的行为人，主要是经营个体维修店的外来务工人员，凭借维修手机、电脑的一技之长在城市立足，通常还是其所在家庭的主要经济来源。这类群体多是因为法律意识淡薄而贪图小利，主观恶性不深、人身危险性不大。因此，处罚时应当深入贯彻宽严相济的刑事政策精神，以教育为主，尽可能适用非监禁刑，不宜判处重刑。
三、在行为人电脑、硬盘中查获的其他淫秽视频是否应计入犯罪数量
在利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利案件中，通常行为人只向他人手机卡中复制了一部分淫秽视频，在其电脑、硬盘中还可查获大量其他淫秽视频，数量最多的达到几千个。查获的这些视频是否计入犯罪数量对定罪量刑结果可能产生决定性影响。有观点认为，行为人复制、贩卖的淫秽视频，是根据顾客要求在其储存的所有淫秽视频中挑选或者随机选取的，说明所有的视频都是准备用于复制、贩卖牟利的，故都应当计入犯罪数量。只以抓获时复制到顾客手机卡中的视频数量来量刑，会放纵犯罪。而且在处理贩卖淫秽光盘及贩卖毒品案件时，对于行为人住所等地查获的其他淫秽光盘、毒品，也是计入犯罪数量的，应当保持执法的统一性。
我们认为，这种意见并不妥当。查获的视频数量一般都远远超过行为人复制、贩卖的视频数量，计入犯罪数量会出现量刑跨越式升级，导致罪刑严重失衡。即使不考虑罪刑相适应的问题，上述意见也忽视了这类案件与贩卖淫秽光盘、贩卖毒品等犯罪之间的重要区别。首先，毒品犯罪是必须从严惩处的严重犯罪，非法持有毒品本身就可构成犯罪。对于有证据证明可能用于贩卖的毒品，计入贩卖毒品的数量并无不当。而个人在电脑、硬盘中存储淫秽视频用于本人观看并不违法，不论其数量多少都不构成犯罪。其次，在复制、贩卖淫秽光盘的案件中，行为人住所等地查获的通常是大量内容相同的光盘。行为人若以用于本人观看作为辩解，明显有违常理。在这种情况下推定查获的光盘是用于贩卖的，有推定的基础事实，也符合常理。而在利用手机卡复制、贩卖淫秽物品牟利案件中，行为人电脑中查获的视频内容都不重复，行为人可以以用于本人观看作为合理解释。在没有证据证明的情况下，推定这些视频是用于复制、贩卖牟利的，缺乏推定的基础事实。审判实践中，有的法院将查获的视频按犯罪未遂处理，虽然可以在一定程度上解决量刑失衡的问题，但还是解决不了推定的依据问题。况且存储淫秽视频并不是刑法分则规定的实行行为，只有着手实施复制、贩卖淫秽视频的行为，才存在既未遂的问题。将存储淫秽视频的行为视为已经着手实施犯罪，不符合未遂犯的刑法原理。因此，对于查获的其他淫秽视频不应计入犯罪数量。但鉴于行为人存储的淫秽视频越多，对复制、贩卖淫秽视频的推动作用越大，可在量刑时作为一个酌定从重因素加以考虑。
（作者：肖江峰 作者单位：北京市高级人民法院）
来源：《刑事审判参考》2014年第6集（总第101集）
