案情简述：网传某富商被四歹徒强扣并施以致死的暴力威胁，要求支付一亿巨款保其小命，为使富商乖乖听话，老实交钱，莫起“歪心”，还强迫其杀害了无辜按摩店员工，并全程录像，以做威胁证据。现在案发，四歹徒落网。那么问题来了，富商也沾了血，应该如何处理呢？（为简化分析，现假定富商杀人系生存下去的唯一方式）

    不得不说，歹徒们也算花了心思，竟然以这种类似“投名状”的方式，来逼得富商走投无路，不仅大大提高了此次顺利收款的几率，甚至很可能把富商变成随叫随到的活体ATM。只可惜人算不如天算，到底还是东窗事发了。只是这可怜富商，已算是从鬼门关前走了一遭，难道这回要不入地狱入囹圄？真若如此，也是够悲剧的了。

    现本文即以第一段的描述为案件全部情况，对富商的刑事责任做以下简要分析。

    一、依法应定故意杀人罪？

    我国《刑法》第十四条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二十八条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

    由此看来，富商有命债加身，虽被胁迫，法律似乎也只是规定得减轻处罚或免除处罚，而非认为无罪。似乎无论如何，富商虽可能免刑，但却是干净不了了。

    这等结局，也许在某些人心中已属圆满，虽说其被逼无奈，毕竟有血在手，怎可妄言清白？现污名加身、累及子孙，要怪也只能怪“律令如山，法不容情”了。好一个堂皇说辞，富商的悲剧一下子成为了依法办事的奖杯，这不荒唐吗？  

    二、两个问题的澄清

    1、有血在手就等于失去清白吗？

    古训有言，“杀人偿命，欠债还钱”，现今依然适用，但内涵大不相同。远古的“杀人偿命”是严格责任，即只要存在死亡的后果，无论何种原因，行为人皆应偿命以报。后来发现此种处理太过野蛮，不能兼顾种种情事，于是区分情节，分类处罚，但同样的，一旦存在死亡后果，即应治罪，只不过不再一概偿命罢了，这依然是严格责任。到了现当代，刑法理论和实践有了重大突破，“无责任即无犯罪”成了刑法的基本共识。也即，一个行为，必须该当刑法分则规定的构成要件，应被评价为违法，同时必须拥有责任，三者兼具，方才能认定为犯罪，并科处刑罚。

    何为责任？简单讲，就是一个人可以对其自由意志支配下的行为负责，当该行为违反规范要求时，刑法方可以对之进行谴责，并对行为人贴上犯罪的标签。事实上，我们生活中的方方面面，都贯彻着责任思想的影子，它们是刑法中责任理论的生活来源。

    比如，一个襁褓中的婴儿在兴奋之际，将手中的玻璃奶瓶扔到地上，奶瓶虽然碎了，但我们不会去谴责婴儿，而是会责怪其父母为什么把瓶子放在其身边，这就是因为婴儿没有足够的自由意志，他是没有责任的，我们不能谴责他。同样的，对成年人讲，丧失自由意志时的行为，也不能归咎于其身，其不应受到谴责。故而，沾了血并不代表不清白。

    2、《刑法》第二十八条如何理解

   《刑法》第二十八条并没有指明，胁从犯可以不构成犯罪。但仔细阅读该条前段规定：“对于被胁迫参加犯罪的”，此意味着，被胁迫者一定要构成犯罪，才能被宣告为有罪，才有适用该条后段的余地。如果被胁迫者虽然实施了危害行为，但没有责任，自然不构成犯罪，又怎能将之认定为胁从犯，并适用“减轻处罚或免除处罚”的规定呢？

    三、富商若遇追究可采取的辩护思路

    1、富商行为未阻却违法

     富商杀人，致人死亡，该当《刑法》第二百三十二条之构成要件，应无疑义。富商行为非遵法令之行为，也非激烈之体育运动或高风险的医疗行为，被害人也非对富商人身、财产法益造成现实、紧迫危险的加害人……因而，富商行为不具有法令行为、正当业务行为、正当防卫等违法阻却事由。

    当然，富商为使其本人生命免受正在发生的危险（歹徒将立即实施的危害），不得已采取杀人行为以自救，似乎符合《刑法》第二十一条之规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”，并且，歹徒的命令是杀人，富商不能采取伤害或其他的替代措施，总体上一命换一命，正负之和，侵害法益为零，故也可以说是未超过必要限度。

    因而，似乎可以以紧急避险为由，认定富商行为阻却违法，因而不构成犯罪。但是，作为违法阻却事由的紧急避险，是合法的行为，受到刑法的肯定。如果认定其构成紧急避险，则意味着，富商以他人生命为代价保护自己生命的行为，不能被刑法认定为违法。这就等于说，一个人的生命竟然可以作为另一个人的手段，显然，这是对宪政平等原则的公然违反，必然难为以民主主义为核心精神的现代刑法所接受。并且，从现实的角度看，富商杀人行为不违法，不能称之为不法侵害，被害人的反抗就不能评价为正当防卫，这明显荒谬。

    2、责任阻却应成为辩护重点

    富商杀人时，明知被害者将死，并且希望以这样的结果换取自己的安全，因此，其必定具有故意。富商为成年人，心智正常，因而也具备责任能力。富商在社会摸爬滚打多年，杀人有罪为千古常识，因而也具有违法性认识的可能性。故而，根据富商的情况，可以作为辩护理由的就剩下了作为责任阻却事由的紧急避险，和无期待可能性。

    （1）作为责任阻却事由的紧急避险

    前文提到，不能将富商的杀人行为认定为紧急避险，仅系将紧急避险作为违法阻却事由而言。事实上，除做违法阻却事由外，紧急避险还可以成为责任阻却事由。首先，从《刑法》第二十一条字面上的含义看，其并不排除以二元的态度看待紧急避险的阶层定位。再者，该条中以“不得已”表明避险行为人不能自由决定自己的行为，丧失了选择权，无法对自己行为负责，这样的内涵，当然意味着紧急避险行为人不具有责任，其自当作为责任阻却事由。

    需要强调的是，阻却责任并非阻却违法，在没有责任的场合，行为人依然可以被评价为违法，而为法律否定（但不谴责）。因此，不存在法律认可“以一人之生命作为他人手段”的说法。同时反抗该行为，当然也可评价为正当防卫，而不至于出现逻辑上的荒谬。

    再回到富商被逼杀人的行为上，富商在行为当时没有其他选择，为了自己生存，就只能牺牲他人，其行为完全符合《刑法》第二十一条的规定，故紧急避险当然应作为其辩护事由。

    （2）无期待可能性

    期待可能性理论认为，根据事发当时的情况，如果不能期待行为人实施合法行为，就不能对之进行刑法上的谴责。

    该理论来源于德国对“癖马案”的判决。时有一马夫驾马车外出，其中一马有尾巴缠绕缰绳的癖好，马夫曾向雇主提出此事，但雇主拒绝更换此马，反以解雇威胁。马车行至街市，马的癖好发生，导致事故，致一人受伤。马夫因涉过失致人伤害罪被公诉，但法院终审判决无罪，因为，马夫作为雇员，不能期待其不顾丢掉工作，而拒绝使用此马驾车，马夫没有他行为的期待可能性，不受刑法谴责。 

    期待可能性理论很好地诠释了责任的要义，即法不强人所难，只有基于自由意志的行为方能纳入刑法的评价，人不对别无选择的行为负责。事实上，期待可能性理论可以涵盖所有责任阻却事由，乃是责任要素评价的最后一道关口，并起到了兜底的作用。

    对应此案，就案发时的情形而言，富商没有选择余地，社会完全不可能期待富商为适法行为，其杀人虽违法，但阻却责任，当然无罪。

    不过，期待可能性作为超法规的责任阻却事由，并没有明文规定在《刑法》条文之中。虽说罪行法定原则不排斥有利于行为人的类推，但为当事人的利益考量，作为辩护人，应当首先考虑有明确条文支持的防御手段，以保证对抗的效果。因此，在此案中，期待可能性理论可以作为辅助理由，随同紧急避险的主张一起提出。 

    综上，在前文设定的条件下，富商应当无罪。至于受害人保护方面，四歹徒支配富商杀害按摩店员工，系典型的间接正犯，受害人的死亡应归责于四歹徒，故《刑法》在此没有缺位。此乃他话，不再赘述。

来源：法客帝国