在我们的日常生活中，随着社会的发展驰名商标淡化潜移默化地发生在我们的身边，影响着驰名商标权人的利益。例如我们所熟知的“席梦思”床垫原本指的是一个品牌的商标，发生了商标淡化后慢慢成为了床垫的代名词，原本的“席梦思”品牌失去了其品牌原有的显著性，其品牌的利益也受到了大大的影响。

而我国现在此之前所主张的混淆理论显然无法完整地保护商标权人和消费者的利益，因此在驰名商标反淡化理论中，禁止他人在其他领域的商品或服务上使用驰名商标成为了重中之重。

1.1 驰名商标淡化理论

“商标淡化”这一理论的定义开始提出最早是在《哈佛法律评论》的“保护商标的基本原理”，主要的表现是对商标的显著性的弱化，虽然在文章中没有明确的对“商标淡化”进行定义，但是从侧面表达了商标淡化这个理论。

关于商标淡化最具标志性的案件是德国的ODOL漱口水商标案件。在本案件中的原告ODOL漱口水商标被一个生产铁道枕木的厂商擅自利用在自己的枕木上，原告认为ODOL商标原本给公众带来的洁净清爽的感觉，但是这种感觉因被告的行为荡然无存，在本案件中德国法院第一次提出了淡化侵权的行为。

在目前的学术讨论中对“商标淡化”的定义仍存在着不同的声音。有的学者提出商标淡化可以理解为使用与驰名商标内容相似的服务，或者是特点相似的商标，从而进一步削弱驰名商标的标志性特点。另外还有学者认为：“商标淡化使侵权行为人获取的利润更高。依靠其他人的驰名商标令消费者的选择产生混淆，从而销售其自身的服务和商品”后还有学者在这两种说法之上进行了再一次的补充，从淡化行为的对象、客体、结果与危害等方面分析得出了一个相对完善和普遍认可的定义。驰名商标淡化，指的是在未经权利人许可的情况下将驰名商标相同或者相似的文字、图形及其组合在其他不相同或者不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害玷污其商誉的行为。因此驰名商标的淡化又可以称作驰名商标稀释。

1.2 驰名商标反淡化保护的实质

反淡化保护同现行的传统商业保护的混淆理论产生的社会背景不尽相同。驰名商标的反淡化理论可以理解为针对驰名商标淡化这一现象提供针对性的保护，从而减少驰名商标淡化这种侵权行为。虽然针对驰名商标的反淡化保护在学界依旧存在着很多的疑问，但是有一点可以明确的是反淡化保护理论与传统混淆理论支撑下的商标保护有着根本性质上的差异二者之间的差异性主要是体现在保护对象的不同、保护理论的价值取向不同、制度内容不同三个层面。

在保护的对象和价值取向方面，传统的商标保护是商标的来源识别功能，注重对消费者的利益进行保护。反淡化保护的保护对象则是商标的通信、广告、投资功能，追求商标所有人利益保护的价值目标。有的学者指出反淡化保护“目的是保护商标所有权人为创建具有特定品牌形象的商标而进行的投资”。“反淡化保护不是只是着眼于保护消费者免受混淆或者保护市场的正常运行，而是旨在保护商标的唯一性和吸引力。他就是对作为其自己权利中的产品的商标吸引力和销售力的保护。与这种商标的解放（emancipation）——从纯粹的来源标志到具有决定性的产品特征——相对应的商标功能是传播、广告和投资的附属功能。”不仅如此，“反淡化保护代表了商标保护的另一个视角”，“淡化断绝了商标保护与商标侵权核心方面的消费者保护之间的联系，它着重于保护商标所有者的投资”。因此，从传统的反混淆保护到反淡化保护“意味着一种实质性的变化，不仅是有关功能理论而且独占性商标权的运用都发生了变化。”在反淡化保护下，“商标代表着特定的品牌形象，禁止竞争对手混淆性使用相同或近似标志似乎是副产品，而不是使用独占权的主要目的”。和传统商标保护不同，“反淡化法以生产者为中心，而不是以消费者为中心：它旨在防止因商标持有人以外的人使用商标而造成的驰名商标价值的下降”。

在制度构造上，传统商标保护坚持专业性原则，即基本上按照商品或服务的类别进行保护，商标权的效力基本限于相同或类似的商品或服务范围，而驰名商标的跨类反淡化保护则已经突破了传统商标保护的专业性原则，其商标权的效力已经不限于商标注册或使用的商品或服务范围，而是可以扩张到不相同、不相类似的商品或服务。驰名商标的跨类反淡化保护是一种全新的商标保护模式，从根本上改变了商标保护的基本格局。 

2013年《商标法》进行了第三次的修改，在这一次的修改之后我国的商标法几乎已经具备了现代商标法制度的必备特征。我国的商标法进行了“本土化时期，实现了商标制度从被动引进到为我所用”“经历了一个从无到有、从混乱无序到较为有序完善的发展”的过程。在2013年修改的《商标法》中明确了个案认定、被动认定、因需认定的驰名商标保护的基本原则，禁止用驰名商标做广告。然后仍需要我们去关注的是，尽管2013年修改的《商标法》做出了很多的完善，但是基于现代社会对驰名商标保护的需要，仍然处于落后的状态。

2019年为了响应国家《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》对《商标法》又一次进行了修改，但是2019年修改的《商标法》采用的是《关于驰名商标保护规定的联合建议》中驰名商标认定可选标准中最严格的标准，而且没有对未注册驰名商标提供在不相同、不相似商品或者服务上的反淡化保护，均仅仅达到了相关知识产权国际公约规定的最低的保护标准，实为知识产权适度保护的产物，对驰名商标的保护远非严格，不能适应严格知识产权保护制度的要求。本文从立法保护，司法适用以及市场经济三个层面浅析我国现阶段驰名商标反淡化保护的现状。

2.1 驰名商标反淡化保护立法现状

我国最早没有对驰名商标的立法保护，是通过加入《巴黎公约》作为成员国而确定的这一概念。在国际上，对驰名商标的概念有两种通俗的参考办法：第一种是仅把商标自身的传播范围作为界定其概念的依据；第二种则是在考虑传播范围的基础上，加入了商标在市场经营范围内的印象、声望作为参考要素。但是，迄今为止，我国知识产权领域对驰名商标概念的定义是：在中国领域内，不仅要在市场上具有良好的知名度，而且要求有较广的传播范围。由此可见，我国采取的是第二种参考方法对驰名商标作了定义。

我国一开始也仅有商标同类混淆理论，对于跨类的商标侵权行为无法规制，之后也逐渐引入了商标淡化理论。我国在2001年后对驰名商标实行特殊保护，对于未注册的驰名商标进行同类保护，对于已经注册的驰名商标则享有跨类保护，即可以在不相同步类似的商品服务类别上享有排他权，并可以请求赔偿。在初期对注册驰名商标的跨类保护，更多是规制他人在不同商品或服务领域上使用相同或近似的商标，导致混淆商品来源的行为。在2009年《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《驰名商标解释》）第9条第2款对商标法第13条第2款（现商标法第3款）进行解释，从而引入了工业发达国家商标淡化的理论而加强了对注册驰名商标的保护。其对“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”进行了解释，强调了驰名商标与其他商标的联系，并说明商标淡化包括减弱显著性的弱化情形、贬损声誉的丑化情形以及不正当利用声誉的其他情形。此后商标法第13条第3款既用于规制商标跨类的混淆行为，也被运用到各种商标跨类淡化的情形中。

2.2 驰名商标反淡化保护司法现状

我国驰名商标反淡化保护制度目前还在实务之中不断地讨论，通过司法过程中的个例研究不断向前发展。商标反淡化理论的研究在司法实务中尚未形成一个全国统一公认的驰名商标淡化认定标准，对反淡化的司法保护的范围还比较模糊，仍无法切实有效地解决我国现有的驰名商标淡化问题。模糊的淡化认定标准会直接导致我国驰名商标的显著性，商标价值也会因此稀释，商标权人的权益无法得到保障。驰名商标淡化案件中完备的认定标准的长期缺失必然会导致司法资源的浪费和商标领域内的纷争，由此我国的市场经济秩序也会受到冲击，不利于我国的深化机制体制改革加快实施创新驱动发展战略。

目前我国的司法实践中淡化理论在商标案件裁判中的影响越来越大。在“奥克斯案”、“路虎案”、“英特尔案”，以及“老干妈案”中。法院在判决书之中已经明确标识“淡化”一词，但是法院在适用淡化表述时，有时只限于停留在“商标的显著性”减弱，而少数部分的意识到“淡化理论”意义上的“淡化”。由此可以看出在没有明确淡化认定标准的前提下，现阶段的绝大多数的法院仍保留着传统商标法的混淆理论。

在我国现如今的社会发展进程中，知识型产业发展变得尤为重要，在这种社会背景之下更需要我国加强对驰名商标的保护。如果任凭驰名商标淡化现象的发生，使得其显著性和识别性丢失，以至于流失大量的客户市场。一旦驰名商标淡化发生，驰名商标的市场竞争力大大下降，消费者的权益也将受到损失，与此同时市场经济秩序也会因此遭到破坏大量损耗掉市场资源。

因此从立法和司法层面加大对驰名商标反淡化保护成为一项必须举措，可是由于市场的复杂性和驰名商标本身的独特性也使得我国专家和学者在立法和司法层面研究驰名商标反淡化保护时面临了不小的难题。

3.1 驰名商标反淡化保护的立法难题

我国驰名商标反淡化保护在立法上还存在许多的不足。比如我国在立法上仅对注册过的驰名商标进行了不同类型的保护，而对未注册的驰名商标仅展开了同类型的保护。再比如对驰名商标的认定没有在立法上细化认定标准。同样也没有一部法律明确地指出驰名商标反淡化保护进行体系化的规整和本质上的说明等等。由于篇幅有限，笔者就以上三个最主要的欠缺展开分析，浅谈一下对目前我国驰名商标反淡化保护的问题。

在严格的知识产权的政策之下，我国相关的知识产权制度也在逐渐提高知识产权的保护力度，扩张知识产权，近年来惩罚性赔偿制度在知识产权法中的逐步全面引进和法定赔偿限额的逐步提高是实施严格知识产权政策的典型体现，强化知识产权保护是近年来我国知识产权法律修改的重要特征。严格的知识产权政策应该是系统的、贯穿始终的，保护对象以及内容效力侵权救济等等应该相互配合相得益彰，所以严格知识产权保护制度包括严格商标保护制度。

对于未注册的驰名商标而言，其本身就具备了驰名商标反淡化保护的实质条件，若因为未注册就对其不提供跨类别的反淡化保护是不利于驰名商标反淡化保护体系的整体建立的，而且事实上，无论是作为反淡化保护对象的商标的通信、广告和投资功能，还是商标（或品牌）的可转移性，实质上均只能体现在商标所蕴含的商品信息上。由于商标所蕴含的商品信息只能通过商标使用体现，因此无论商标标志的固有显著性如何，以及商标是否已经注册，对商标的通信、广告和投资功能以及商标（或品牌）的可转移性均不会有实质影响，只要商标达到反淡化保护所需要的驰名程度，就可以享受反淡化保护。更何况商标注册与否与消费社会的发展没有必然联系，在消费社会也同样有未注册驰名商标，这些商标同样具有上述商标或品牌的可转移性。简言之，未注册驰名商标实质上适应于反淡化保护，符合反淡化保护的实质，具有反淡化保护的正当性。

3.2 驰名商标反淡化保护的司法认定难题

驰名商标淡化理论区别与混淆理论的一个显著特点便是具有针对驰名商标的特殊性。在审理有关驰名商标淡化案件中便需要考虑到关于驰名商标中“驰名”的认定。在我国驰名商标的司法认定标准为最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款规定：“认定驰名商标，应当依照商标法第十四条规定进行。”《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的知晓时间；（三）该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该驰名商标的其他因素。”

从《商标法》第十四条规定中我们可以看出我国针对驰名商标的认定具有一定的标准但是鉴于我国海内外市场规模宏大实际中所面临的情况复杂多变，在司法实践活动之中依旧会出现驰名商标认定方面的难题，关于我国现阶段驰名商标的认定难题笔者认为主要存在于以下几个方面。

一些发达国家认为，驰名商标要达到驰名的标准应当在两个或者两个以上的国家范围内具有重大的影响力，才能成为驰名商标，也就是说驰名商标的驰名时需要达到国际知名的状态，不仅是商标权人所属的国家的相关公众知晓，也需要其他国家的相关公众熟知的程度。但是我国目前仍是世界上最大的发展中国家，大部分的品牌都是处于努力走出国门的阶段，此种定义对于我国商品走出国门提高国际知名度是非常不利的，任何驰名商标的发展都需要一定的过程，商誉的积累也是依靠商标权人的不断经营从无到有从有到优。在国际与国内不同的“相关公众”认定争议中，我国像大多数的发展中国家一样，坚持对驰名商标的认定与保护是属于一个国家主权内的事项，只有在本国国土内形成一定的品牌影响力才能慢慢走出国门提高品牌在世界市场的竞争力，外国也没有理由因为自己的利益恶意干涉，如此以来现阶段我国的本土企业则有机会得到更好的竞争环境。

在我国境内对于“相关公众”的定义我国在2003年颁布的《驰名商标认定和保护》中提到是指由消费者、经营者以及在销售过程中的相关人员。而在2014年《驰名商标认定和保护规定》第二条中对“相关公众”做出规定是指消费者、经营者和其他相关人员。由此也可以看出，相关公众包括消费者、经营者这类群体但不限于这类群体，对于哪些人属于其他相关人员的范围依然是模糊的，只能通过不同的具体案件依照司法解释来分析判断。但是司法解释与该规定中的“相关公众”并不完全相同，这就有可能会导致对“相关公众” 进行认定时的把握尺度不同。除此之外关于“相关公众”的认定在不同的地域会出现不同的标准，有的法官认为国内三分之二以上的省级行政区域的民众都知道该商标才能达到相关标准，而有的法官则认为该商标不仅应当在行业内有较高的知名度，在全国范围内也应有大部分公众对此知晓。

反淡化保护是消费社会发展及其带来的商标或者品牌可以随商品或者服务而转移的性质以及品牌延伸商业实践的必然要求。正是由于消费社会发展带来的商标中无形意义的地位和重要性的提升导致商标或品牌可以随商品或者是服务而转移，商标所有人在其商标注册或者是使用的商品或者是服务类别之外的商品或者服务类别上具有了实质的商业利益，所以商标法需要跨越商品服务或服务类别对这种具有可转移性的商标或品牌提供反淡化保护，将是否对商标使用的商品或服务范围进行延伸的控制权归于商标权人。笔者将针对以下几个方面来浅谈反淡化保护的举措。

4.1 对未注册商标进行同类保护

在提出对未注册商标进行反淡化保护时，我们可以明确的是商标“未注册”并不会成为驰名商标反淡化保护的根本障碍。原因有以下两点，首先未注册驰名商标的驰名可以承担或者代替注册的公示公信功能。其次驰名商标反淡化保护的根本基础并非注册而是商标实际的跨类能力。

无论是商标法理论还是我国当前的经济形势和严格的知识产权保护制度的客观要求均要求表明我国商标法有必要对未注册商标进行反淡化保护。但是由于我国在驰名商标反淡化保护制度仍存在着明显的不足，要对我国未注册驰名商标提供反淡化保护不仅需要确定我国注册驰名商标反淡化保护的恰当条件，还要从整体上完善我国驰名商标反淡化保护制度。

在我国未注册驰名商标反淡化保护的驰名标准方面可以参考驰名商标达到驰名认定的标准，从相关公众认识程度以及地域等这几个方面来进行考察。但是在此需要我们注意的是未注册驰名商标的保护需求在于通过注册豁免获得商标权，商标权的效力范围同普通注册的商标权效力范围，其次在于未注册商标的跨类反淡化保护，这种保护需求不同于普通的注册商标保护需求，保护范围扩大到实际使用的商品或服务类别之外。因此，为了使未注册驰名商标在认定标准和保护范围上协调统一，应该确定不同的驰名商标认定的公众范围，寻求跨类反淡化保护的未注册驰名商标，不仅要在其实际使用的商品或者服务范围内达到规定的注册豁免的驰名程度，而且要在实际使用的商品或者服务范围之外达到规定的驰名程度。

4.2 建立完整地驰名商标反淡化保护制度

在市场体系地不断推动下，驰名商标占据着越来越重要的位置，这就要求我们为了维护市场经济的平稳发展，必须对驰名商标加以更加细致完整地探究。首先在理论方面给予完善，将“反淡化”体现在《商标法》的实处中。对淡化的行为表现形式、构成要件通过列举但是不穷尽的方式予以规定，同时明确规定侵权人承担的法律责任。在处理程序和主管部门上也应当做出详尽规定。

尽管我国学界对驰名商标反淡化保护提高了重视且在我国已经有所发展，但是由于时间较短，经验积累贫乏，我国的驰名商标反淡化保护仍存在着一些问题，导致我国的驰名商标反淡化保护制度不够完善，涉及的有关法条规定不够明晰，因此更要针对驰名商标反淡化保护完善法律法规、统一司法认定标准、进一步细化各种考量因素、完善驰名商标反淡化保护的制度，加快转型知识型发展社会促进我国的经济市场更加制度化、法治化。

作者简介
 

郭金龙律师，中共党员，毕业于河南财经政法大学法学院法学专业，现为内蒙古鄂尔多斯律师事务所实习律师。