挂靠施工是指自然人或者法人挂靠有资质的主体承揽工程项目的行为。虽然《中华人民共和国建筑法》（下称“建筑法”）对挂靠施工行为明令禁止，但在实践中，仍存在着大量挂靠施工的现象。
目前，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“建工司法解释（一）”）第四十三条规定，转包和违法分包中的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但并未将挂靠的情形包含在内。同样，最高人民法院民一庭认为，应当对建工司法解释（一）第四十三条规定的解释适用作严格把握，在该解释仅允许转包、违法分包中的实际施工人可以突破合同相对性原则的情形下，不应认为该解释中的实际施工人包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。[1]基于上述原因，再加之建设工程施工合同纠纷中法律关系的复杂性，实务中“挂靠人”如何主张工程价款这一问题仍存在较大的争议。
司法实践中，对于发包人明知挂靠关系存在的情形下，“挂靠人”如何行使工程价款请求权并无太大争议，主要争议焦点为当发包人不知晓挂靠关系存在时，“挂靠人”该如何行使工程价款请求权。但就近五年最高院审理的相关案件来看，基本上已经对几类典型的挂靠情形作出了实际回应，能够起到一定的积极引导作用。
最高人民法院在（2017）最高法民申3613号建设工程施工合同纠纷一案中的观点为：签订建设工程施工合同时，若发包人对挂靠事实不知情，则其与“挂靠人”之间没有形成事实上的法律关系，“挂靠人”无权向发包人主张权利。而且在此种情形下，只有“被挂靠人”负有转付义务，且存在违约行为时，“挂靠人”才能向“被挂靠人”主张工程价款。[2]
（2019）最高法民终1350号建设工程施工合同纠纷一案中，最高人民法院认为，如果发包人从始至终相信承包人就是“被挂靠人”，不知晓挂靠关系存在，“挂靠人”与“被挂靠人”之间有可能形成违法转包的关系，此时，“挂靠人”将转化为符合《建工司法解释（一）》第四十三条中规定的实际施工人，可就案涉工程价款请求“被挂靠人”和发包人承担相应的民事责任。[3]
（2023）最高法民申1111号建设工程施工合同纠纷一案中，二审法院判决允许“挂靠人”越过“被挂靠人”行使代位权，向发包人主张工程价款，最高人民法院的最终判决对二审法院判决予以了肯定。[4]
结合上述司法现状、各地区法院判决可知，目前“挂靠人”的权利救济途径主要可归纳为以下几点：
（一）在发包人知晓挂靠关系存在的情形下，“挂靠人”可直接向发包人主张权利。
若“挂靠人”能够证明发包人在订立建设工程施工合同时就知晓挂靠关系的存在，并且对这一行为放任甚至追求，就说明发包人与“挂靠人”已经形成事实上的建设工程施工合同，当“挂靠人”履行义务实际施工，且向发包人交付工程后，其可以直接向发包人主张权利索要工程款。[5]此外，若发包方在签订合同时对挂靠行为不知情，在施工过程中知晓了挂靠关系的存在，且未采取任何措施时，笔者认为在此种情形下，也同样能在双方建立事实上的法律关系。
（二）若“被挂靠人”怠于向发包人主张到期工程款债权，“挂靠人”可行使代位权。
根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定可知，当债务人怠于行使其债权，影响债权人债权实现时，债权人可代位行使债务人对相对人的权利。该条规定同样适用于挂靠施工的情形，当工程经验收合格或经修复验收合格后，如果“被挂靠人”一直推脱责任，怠于向发包人催要工程款，不积极行使权利，和履行其义务，此时“挂靠人”符合行使代位权的条件，可直接向发包人主张工程价款。
（三）工程经验收合格实际交付于发包人，“挂靠人”可向发包人主张权利。
虽然现有法律及司法解释并未直接对“挂靠人”能否打破合同相对性，直接向发包人主张权利的问题作出回应，但是笔者认为，当发包人并不知晓挂靠关系存在的情形下，“挂靠人”可依据《民法典》第七百九十三条第一款规定向发包人主张工程价款。
《建工司法解释（一）》第七条规定，若因挂靠施工导致工程质量存在问题，发包人可要求“挂靠人”与“被挂靠人”承担连带责任。该规定对发包人的权利给予了充分的保障，所以笔者认为，当工程质量不存在问题，满足交付标准，并交付于发包人时，“挂靠人”的工程价款请求权理应给予同样的保障，允许其享有直接向发包人主张工程价款的权利。
参考文献
[1]最高人民法院民一庭公众号：《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，2022—01—07.
[2]（2017）最高法民申3613号、（2019）最高法民再329号、（2021）最高法民申1241号
[3]（2019）最高法民终1350号
[4]（2023）最高法民申1111号
[5]最高人民法院民一庭公众号：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿，2022—01—07.
作者简介
陈帅冰，男，汉族，2023年毕业于甘肃政法大学，硕士研究生，2022年取得法律职业资格证，现为内蒙古鄂尔多斯律师事务所实习律师。专注于民商事领域及企业合同审查业务。秉承“谦虚做人，热心待人，认真做事”的执业理念，尽心竭力为当事人提供最专业的法律服务。
