房地产作为国民经济的主要产业之一，在社会生产生活中发挥着举足轻重的作用，关系着广大人民幸福指数，随着房地产市场化的高度发展，商品房买卖似乎已成为每个家庭必然面临的大事，接下来小编将商品房买卖过程中个别细节性问题予以阐释，希望能够帮助到广大购房人。
预约，又称预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本约合同达成的书面允诺或协议。商品房买卖的认购、订购、预订等协议一般是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约之前所订立的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其性质即属于商品房买卖预约合同。预约合同仅从整体上约定了所建物业的户型种类、套数、房屋均价。本约合同则对每一购房者所购房屋的具体面积、楼号、单元号、层数、购房款总额等具体细节进行约定并经“甲乙双方协商确认”。
在审理商品房买卖合同纠纷中，区分当事人订立的协议是商品房买卖的预约合同还是本约合同，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于商品房买卖合同形式要件的要求进行综合判定。区分合同是否存在法律或事实上的障碍，是否存在部分条款缺失或不确定的情形。如果存在这类情形，一般应认定为预约合同，预约合同一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据等多种形式；如果不存在此种情形，无论合同名称为何，均应视为商品房买卖的本约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立本约合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。
二、未取得商品房预售许可证，签订的《商品房认购书》等预约合同是否有效
鉴于商品房预售的特殊性，我国法律、行政法规对商品房预售实行行政许可的监管制度。城市房地产管理法第四十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条均明确规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明。这就表明我国的商品房预售具有较强的国家干预性。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。由上可见，无论是立法、行政法规，还是司法解释，预售许可证明均是针对商品房预售行为所作出的强制性规定。
而《商品房认购书》作为一个独立的合同形式，从其订立的目的、约定的内容来看，通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同（网签合同）达成的书面允诺，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，《商品房认购书》即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议，不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务，不能请求履行本约的内容。
1.规避法律或者政策。实际购房人不具备法律或者政策规定的购买资格，而登记购房人具有该购买资格是最常见的情形。
2.享受优惠。有些情况下实际购房人虽具备购买资格，但不具备享受优惠政策的条件，较为典型的就是借他人之名办理公积金贷款购买房产情形。
3.转移财产逃避债务。债务人不履行到期债务的，债权人有权要求债务人以其所有的动产或不动产偿还债务。有些债务人为了隐匿财产，恶意躲债，事先就把房屋登记在他人名下，给债权人和法院以自己无财产的假象。
4.简便手续，减少税费。比如，父母为了逃避将来有可能开征的遗产税以未成年人的名义购买房屋等。
1.必须要有关于借名买房的“约定”。出借人和借名人之间的“约定”应当是以书面形式进行的明确约定，如果有证据证明确有“口头约定”，在有其他证据予以佐证的情况下，由人民法院根据具体情况予以确定。双方之间属于借名买房的合同关系，适用《中华人民共和国民法典》关于双方当事人权利义务的约定。
2.借名人应有实际出资的证据。这是证明借名人履行借名合同的主要证据，包括但不限于银行转账凭证、交款收据、出借人确认函。
3.借名人实际占有、使用房屋的证据。这是证明借名人系诉争房屋实际权利人的主要证据，包括但不限于物业费、水电燃气等各项费用单据。
4.借名合同不违反相关政策、法规的规定，借名购买的房屋不属于经济适用住房等政策性保障住房。
《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十五条明确规定：当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出借人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。
或曰，当事人一方提供证据证明其对房屋的购买确实存在出资关系，但不足以证明双方之间存在借名登记的约定，其诉请确认房屋归其所有并要求登记人办理房屋所有权转移登记的，不予支持。该种情形下出借人应当根据出资的性质按照相关法律规定另行主张权益。
作者简介
蔺玉强律师，中共党员，2010年毕业于西安电子科技大学，本科学历，现为内蒙古鄂尔多斯律师事务所专职律师。
专注于财富传承与规划、侵权责任与损害赔偿，刑事辩护，公司治理等领域。
