摘要
自首制度是被刑法学界普遍关注的刑罚裁量制度。它的设立,对于刑事实体法和程序法的实现都有着极其重大的意义。如何认定自首,是自首制度得以贯彻的首要问题,也是刑法理论与实务研究和探讨的重点。但是,由于实践的复杂性和多样性,对自首的认定还存在很多疑难，下面笔者就司法适用中遇到的一些较有代表性的争议问题谈一下自己的一孔之见。
根据《解释》的规定,自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在这一方面,司法实践中经常遇到的问题主要有以下几个方面:
一般来说,报案和投案并不难区分,但也有例外。例如:张某和被害人因故发生厮打,厮打中,张某用匕首将被害人刺伤,然后到派出所。民警问张某有啥事,他说打架了,来报案哩。这时值班民警见他身上有伤,误以为他是被害人,就让其先去乡医院治伤,张某于是就到医院看伤去了。不久,值班民警又接到他人报案称被害人已死亡,张某就是杀人凶手,后才将张某抓获。
对此,有人认为,报案和投案是两码事。报案是指向司法机关报告案件的发生,它并不包含投案所要求的承认自己实施了犯罪行为,自愿接受国家司法机关的审查和裁判的含义。上述案例中的犯罪嫌疑人的行为不能认定为自动投案。笔者认为，上述案例中的张某说的是报案,但张某是按照值班民警的话去医院治伤,直至被抓,他如果想逃跑,是有充分的条件和时间的,但却没有跑。这表明其是基于本人意志而主动地归案,自愿置于公安机关的控制之下,接受国家司法机关的审查和裁判,其行为完全符合自动投案的特征,应当认定为自动投案。
根据《解释》的规定,自动投案的对象可以是公、检、法、司等机关,也可以是所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。但是,笔者还认为只要犯罪嫌疑人是为了自愿接受司法机关的制裁,也不必苛求其必须要向有关负责人员投案,在司法实践中,犯罪嫌疑人如果出于让别人帮助自己向司法机关报案的目的,而公开向他人告知自己的犯罪事实,希望他人帮助投案,即使该人不是什么负责人,其也应当视为投案。
笔者认为,以下三种情形都属于罪行尚未被发觉:一是司法机关尚不知发生了该起犯罪;二是知道发生了该起犯罪,但不知系何人所为;三是知道发生了该起犯罪,也知道系何人所为,但不知道眼前的被盘问人就是犯罪嫌疑人。
所谓形迹可疑,是在这三种情形下发生的,这时的盘问人对被盘问人是否犯罪一无所知,只是从被盘问人的言行举止、周围环境等情况依据积累的工作经验或职业敏感性,判断被盘问人有违法犯罪的可能,上前查问情况,这种盘问带有随意性、盲目性特点。至于被盘问人究竟是否犯罪,可能犯了何罪等均没任何证据。如果有证据表明被盘问人是某案的犯罪嫌疑人,则不能成立自动投案。
准自首,又称余罪自首,也有的学者称之为特殊自首或特别自首,是指采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论的情形。《解释》的这一规定,解决了理论界长期以来对被采取强制措施后是否存在自首问题的争论,弥补了1979年刑法的不足,对于侦破积案,挖掘余罪,消除社会不安定因素具有非常重要的意义。但在具体的司法适用过程中,仍然存在一些疑难问题有待澄清和解决。
被行政拘留、被强制隔离戒毒的人,在行政拘留、强制隔离戒毒期间,主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的。行政拘留和强制隔离戒毒只是行政处罚措施,而不是刑事诉讼法中的强制措施,被强制隔离戒毒也不是被判处刑事处罚,因此被行政拘留、被强制隔离戒毒的人不能成立准自首的主体,但他们在被行政拘留、强制隔离戒毒期间,主动交待司法机关还未掌握的本人其他罪行的,可以一般自首论处。
以电话通知的方式要求犯罪嫌疑人到案接受问询、谈话并接受进一步调查作为一种到案形式在实践中较为常见。相关人员在接到公安机关的电话后前往指定场所，并如实供述自己的罪行的，对此能否认定为自首，往往存在不同认识。
有观点认为，行为人在接到电话后基于本人意志自愿前往所指定的公安机关，到案后如实供述罪行的，应当一律认定为自首，以起到鼓励投案的积极作用。也有观点认为，如果公安机关为顺利抓捕，以与案件无关的事由电话通知行为人到案的，即行为人是在主观不知情的情况下前往公安机关的，其主观意愿并非投案，缺乏自动投案的条件，即使到案后如实供述的，也不能认定为自首。自首是一种重要的法定量刑情节，认定自首不能简单草率，必须从自首制度的本意出发，严格把握自首成立的条件，结合行为人投案的自动意图与如实供述所犯罪行主客观两方面的情形，根据证据予以判明。
01 对投案对象是怎样理解的？电话通知的具体内容是否指向犯罪事实是判断自动投案的重要标准。
（1）电话通知的内容明确指向行为人所涉罪行的，即表明犯罪事实已经被公安机关掌握，通过电话要求行为人到案接受调查，行为人接到电话后即前往的，系自动投案，具备自首“自动性”的条件。
（2）电话通知内容虽未明确指向具体犯罪事实，但相关内容具有明显提示性质的，即其实质是要求行为人到案说明所犯罪行并接受处理，行为人在接到电话后即前往的，因其对自己所犯罪行心知肚明，到案即意味着愿意接受下一步的依法处置，仍可视为自动投案，具备自首“自动性”的条件。
（3）电话通知内容与犯罪事实无关联，也不具有明显的提示性质，而是办案机关为避免打草惊蛇，以与案件无关的事实为借口，通知行为人到案，行为人信以为真接到电话后即前往的，因其主观上并没有主动、自愿接受处置的认识和意愿，一般不能认定为自动投案，不具备自首“自动性”的条件。除非有相反证据证明，行为人在接到电话后，已经认识到这是侦查策略，但仍愿意前往到案的，可认定为自动投案。
02 认定电话通知到案构成自首应当坚持证据裁判原则。
行为人接到电话通知后到案的，不能仅凭行为人自己的申辩就认定为自首，也不能仅因电话通知系侦查策略而一律否定自首，认定自动投案必须有相应的证据予以佐证。认定自首，须重证据证明，因为法定犯罪情节也是犯罪事实的重要内容之一，缺乏相应的证据，犯罪情节亦无法认定。但犯罪情节的证据规格要求与定罪的证据规格要求在实践中具体理解掌握可能存在一定差异，在“犯罪事实清楚、证据确实充分”的统一刑事证明的原则性要求下，定罪证据应达到排除合理怀疑的程度，而情节证据只要达到有相应证据的印证证明即可。例如，虽然公安机关电话通知的内容与行为人所涉罪行无关，但其家庭成员或其他相关证人能够证明其在接到电话后即表示可能事出有因，愿意前往投案；或者有相应证据证明在前往投案前对工作生活等作出了相应的安排，当这些他方证据与行为人自己的申辩能够相互印证时，仍可认定其系自动投案。
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓捕的，应当视为自动投案。在公安机关已经采取抓捕措施的过程中，只要行为人确系前往投案的，仍应给予其自首的机会。有些情况下，电话通知在本质上也是一种特殊形式的抓捕措施，而且相比一般的抓捕措施更加宽松，给予对象的空间与自由度更大。依据“举重以明轻”原理，电话通知显然应给予行为人自动投案的合理机会。
03 行为人接到电话通知到案后如实供述所犯罪行的，如缺乏证据证明具备自动投案条件的，可依法认定坦白情节。
电话通知到案的情形不一，有的距离所犯罪行发生的时间较长，行为人已潜逃至外地生活，司法机关在掌握其犯罪情况后，以人口调查等与案件无关的名义通知的，行为人到案后虽很快交代罪行，但对于其主观上系明知侦查策略仍自动投案的辩解缺乏相应证据证明的，虽不能认定为自首，但因其能如实供述，依法可认定为坦白。有的所犯罪行已被公安机关当场发现，因罪行较轻同意行为人先行回家等候处理，行为人接到电话通知到案后继续如实供述的，虽不具备自动投案条件，但仍可认定为坦白。坦白系刑法修正案（八）增加的法定从宽情节，对被动到案的行为人，只要能如实供述自己罪行，法律应给予其从宽处罚的机会。自首等法定情节的认定应当坚持证据裁判原则，但有时因侦查行为发生的时间较为紧急仓促，可能因客观原因未收集到较为完善的证明自动投案的证据供司法认定，或者因司法人员主观认识差异，在未达到情节证据优势证明的情况下选择适用坦白情节。毕竟，对行为人可能存在的自动投案或者非典型的自动投案情况，应当作为从宽情节予以认定，在不认定为自首的情况下适当扩大坦白的从宽幅度，亦能体现认罪认罚从宽的司法精神。
作者简介
邬昌律师，内蒙古鄂尔多斯律师事务所专职律师，现为律师事务所刑事法律事务部部长。
邬昌律师专注于刑事案件及刑事法律风险防控、劳动争议、婚姻家事纠纷、交通事故纠纷、企业法律顾问服务。秉承“精法以专业，勤勉以敬业”的执业理念，为当事人提供最专业的法律服务。
