【所谓互易毒品,是指当事人双方约定以对方的毒品进行交换的行为。互易毒品的当事人均以从对方取得毒品的实际控制为目的,即一方是以交付和转移自己的毒品为取得另一方毒品的代价。】

    一、普通毒品互易行为

    从交换的等价物角度看,双方用于交换的物品均系毒品,这是此类交换与一般等价交换的本质区别,后者是以可货币化的物品为交易手段,不能货币化的物品不能成为贩卖毒品罪中作为购买的等价物。同时,互易毒品中涉及的等价物一般是不同种类的毒品,如用海洛因和摇头丸、冰毒等进行交换,但也不排除双方用同种类毒品进行交换的可能,如甲用纯度为50%的海洛因换取乙纯度为80%的海洛因等。可见,只要是以互相转移对毒品的所有权为目的的交换行为,均可谓互易毒品。

    在互易毒品的时候,毒品的非法性质决定了双方是为了追求毒品的使用价值的实现而进行的交易,但因为毒品在我国属于限制流通物,私人之间是不允许买卖的,因此,在私人之间用于交易的毒品本身属于不可货币化的物质,即该行为从本质上讲,不属于贩卖毒品罪中的购买行为,不能视同为买卖。

    对互易毒品行为如何处理,我国《刑法》并无规定,而《1988年公约》对互易毒品行为的法律性质作出了规定,按照该公约第3条“犯罪和制裁”之1款规定:“各缔约国应采取可能必要的措施将下列故意行为确定为其国内法中的刑事犯罪:(一):违反《1961年公约》、经修正的1961年《公约》或1971年《公约》的各项规定,生产、制造、提炼、一配制、提供、兜售、分销、出售一任何条件交付任何麻醉药品或精神药物。”提供行为,即任何条件的交付毒品行为都是联合国明确要求各国犯罪化的行为,可见提供是与出售相并列的行为,其外延应当包含有偿转让行为以外的其他行为,既包括无偿提供,也包括互易毒品行为等。在立法科学化的前提下,提供行为应包括我国刑法中可能遇到难题的互易毒品等行为,因此,按照《1988年公约》的规定,互易毒品这类行为就完全没有必要解释为贩卖毒品罪,而是与贩卖相并列的一类单独行为。而且从贩卖行为的本质看,没有等价物等行为很难认定为贩卖,作为违禁品的毒品在法律层面无疑不具有等价物的地位。

    虽然从实质合理性角度来说,互易等提供毒品行为与贩卖毒品罪具有等价的社会危害性,应当加以同等制裁,但是刑法更要追求形式合理性,更要遵循罪刑法定原则的要求。将单纯的互易等诸多其他方式理解为“贩卖”行为,其本身就是对概念确定性的损害,也是对语言规范性的冲击。此外，如此的扩大化解释也已经超越了司法的权限而涉足立法权领域,存在司法权滥用的嫌疑。同时,如果就此将互易等行为归为贩卖毒品罪的范畴,无疑会导致贩卖行为无法预知,从而带来一系列新的问题。即任何形式的转移毒品占有、支配的行为,均可能成为贩卖毒品罪,这与现行刑法所规定的贩卖毒品罪无疑是矛盾的。所以从整体角度分析,将互易等行为解释为贩卖,必然会使得罪刑法定原则的基本内涵受到冲击,罪刑法定原则的法定性、明确性和规格化的实质等也必然被忽视,这就意味着对法益保护的扩张。

    故笔者认为在立法尚未完善的情况下,为实现危害行为的惩治目的，而试图改变规范的确定性内容是对罪刑法定原则的破坏。因此,在我国刑法明确将交易限定在必须至少一方所提供的对价为可货币化的物品、服务等的情况下,在双方提供的物品（毒品）均不可货币化的前提下，将其认定为贩卖毒品罪是不合理的。

    互易毒品行为之所以不是贩卖毒品行为,主要是因为承担给付义务的双方所提供的对价物在法律上均不属于可货币化的物品,其行为明显不属于贩卖相关犯罪中的购买行为。而相关的购买行为在法律上如果成立,则购买等价物的交付对象必须至少是法律所允许的义务履行方式,如购买者提供的对价为货币、劳务、正当的服务等。如刑法之所以处罚强迫交易行为,是因为交易的一方提供的是合法流通的货币,提供者的提供行为属于强迫交易罪构成要件中所要求的买卖行为,同样的,刑法处罚贩卖毒品罪,是因为购买方提供货币的行为属于贩卖毒品罪构成要件所要求的购买行为。

    那么对于互易毒品的行为该如何处理呢?笔者认为,既然该行为不属于贩卖毒品罪的范畴,而双方当事人又均对自己的毒品具有控制、支配的事实状态,那么就可以考虑对行为人的行为以非法持有毒品的相关法律进行处理,如果行为人持有毒品的数量达到刑法第348条非法持有毒品定罪所要求的数量标准,即海洛因10克以上的,可以认定为非法持有毒品罪,如果没有达到这以标准的,则按照治安管理处罚法的相关规定,对行为人予以相应的治安处罚

    二、互易毒品同时给付金钱的行为

    但是,如果存在一方除了交付另一方毒品,一另外交付其他可货币化的物质,即当事人约定一方向另一方移转金钱以外的财产权,而另一方除移转金钱以外的财产权外并应支付一定的金钱,以补足互换的两物的差价的互易,又称补足金的互易。它不同于买受人向出卖人支付价款,但可以给付一定的实物作价的买卖。譬如,在相互交换毒品中,由于对于使用价值的不同理解,从而一方支付一定金钱进行补足即属此例。如一方当事人甲用一10克海洛因与另一方当事人乙的200粒摇头丸进行交易,并且要求乙在摇头丸之外,再付给其3000元作为差价补足金。按照前面的分析,200粒摇头丸与10克海洛因交换的行为无疑不属于刑法所要求的贩卖毒品罪的外在表现形式,但是,对于另外的3000元却是贩卖毒品罪所要求的行为方式,因此,笔者的观点是,对于交付海洛因的行为人甲的行为就可以认定为贩卖毒品罪,涉案的财产为3000元,毒品为10克海洛因,在本案中,10克海洛因和200克摇头丸属于赃物,对购买者乙的行为可以认定为非法持有毒品罪一,数量为10克海洛因,对于已经交换出去的加0克摇头丸,也可能构成非法持有毒品罪,因为通过交易,持有摇头丸的状态虽然消失,但其前期的持有行为仍然可能构成非法持有毒品罪。

作者：郑夏 法舟刑事辩护研究中心