一、商品房买卖合同履行疑难问题

     履行是商品房买卖合同当事人追求的目的，表现为买受人按约支付购房款，出卖人按约交付商品房并转移房屋所有权。商品房买卖合同履行在实践中主要存在以下问题

   （一）关于商品房连环买卖的履行问题

     买受人从开发商处购买房屋，尚未办理产权登记，又将该房屋转卖给第三人，第三人能否直接请求开发商协助办理权属证书？

     基于合同相对性原则，第三人只能要求买受人协助办理房屋产权变更登记，不能直接向开发商主张。

     理由如下：

     1．符合合同相对性的法理。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同在相对人之间发生效力，除法律明确规定外，一般不能约束合同以外的第三人。对于连环买卖，虽然针对同一标的物，且交易彼此连续，但仍属于不同的主体和不同的法律关系，故第三人不能突破合同相对性直接向出卖人主张权利，除非符合《合同法》第73条关于代位权的规定。

     2．防止国家税收流失。根据我国房地产税收法律规定，二手房交易需要缴纳营业税、个人所得税、契税等税种，如果允许第三人直接向出卖人主张过户，将使中间环节的税收被规避，导致国有资产流失，同时有民事审判阻碍国家征税行政权之嫌。

     3．合理平衡债权人利益。如果允许第三人直接向出卖人请求过户，买受人的债权人利益可能会受损。特别在买受人恶意逃债时，其与第三人虚构房屋买卖合同，由第三人通过法院裁判获得房屋所有权，使买受人的债权人的利益落空。

    （二）关于未经抵押权人同意转让商品房的履行问题

    《物权法》第191条第2款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。通说认为该条并非效力性强制性法律规定，故抵押权存续期间，出卖人未经抵押权人同意销售商品房的，不影响商品房买卖合同的效力。出卖人（抵押人）在约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理商品房权属转移登记的，买受人有权请求解除合同，并要求出卖人（抵押人）承担相应的违约责任。实践中有疑问的是，买受人要求继续履行合同并办理商品房权属转移登记的如何处理？

    法院对买受人进行释明，要求其变更诉讼请求。买受人坚持不变更的，驳回其诉讼请求，但买受人代为清偿债务消灭抵押权的除外。因为《物权法》第191条第2款虽非效力性强制性规定，但可以构成《合同法》第110条第（一）项规定的法律上不能履行的情形，故买受人不能要求继续履行合同。但买受人代为清偿债务的，由于不影响抵押权人的利益，在抵押权人的债权受到清偿后，买受人请求履行债权合同并变更抵押物登记的，并无障碍。

      （三）关于预抵押问题

    商品房预售过程中，购房人办理房屋贷款时将预售房屋进行预抵押登记，后购房人无力归还贷款，货款人主张对预抵押房屋行使抵押权的，应否支持？

    抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

二、商品房买卖合同解除疑难问题

    （一）关于预查封的商品房买卖合同解除问题

    商品房买卖合同被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力？

    商品房被预查封后，出卖人仍可基于正当合理的理由解除商品房买卖合同。

   《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》虽然规定预查封的效力等同于正式查封，但同时规定预查封的土地、房屋权属只有登记在被执行执人名下的，预查封登记才自动转为查封登记，且规定预查封的期限。因此，预查封并非正式查封。《城市房地产管理法》第38条第（二）项规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利的，该项房地产不得转让。该条限制的是被查封的房产再行转让，但不影响出卖人行使合法正当的合同解除权。当商品房买卖合同被合法解除后，房屋不再是预查封的对象，需返还的购房款等成为预查封的对象。

   （二）关于影响正常居住使用的判断问题

    以下情形一般可以认定为严重影响正常居住使用：1．出卖人未经买受人同意擅自变更商品房朝向、户型等规划、设计；2．出卖人交付的商品房层高明显偏离合同约定且未告知买受人；3．房屋存在渗漏、异响等情况，在合理期限内无法查明原因或经出卖人维修仍无法修复的；4．水、电、煤气等基础设施无法实际投入使用的：5．消防设施未经验收合格或无法实际投入使用的：6．订立合同时出卖人未披露房屋存在违反善良风俗情形的：7．其他严重影响正常居住使用的情形。

    （三）关于精装修商品房质量问题

    1．装修部分存在严重质量问题的处理。出卖人与买受人签订的商品房买卖合同中包含装修条款，或者出卖人在与买受人签订商品房买卖合同时指定买受人与其另行签订装修合同，因装修部分存在质量问题严重影响商品房品质的，此时双方的意思表示是将商品房作为一个整体使用的精装修房屋进行交易，两合同构成合同联立，买受人有权一并请求解除商品房买卖合同和装修合同并赔偿损失。在另行签订装修合同的情形，买受人亦可请求单独解除装修合同。

    2．装修存在质量瑕疵的处理。装修存在质量瑕疵，但不影响买受人正常使用的，买受人无权拒收房屋。装修保修期内，出卖人应承担保修责任；出卖人拒绝保修或者在合理期限内拖延维修的，买受人自行或者委托他人维修后，可以就修复费用及修复期间造成的其他损失向出卖人主张。对于装修用材和施工工艺等应达到的标准，合同有约定的按约定，没有约定或约定不明的，结合出卖人销售时广告宣传内容等进行认定。

    3．出卖人指定精装修的商品房质量问题的处理。买受人可依据《合同法》第402条规定，请求出卖人承担委托人责任。因为在开发商指定装修公司的情况下，买受人在签订合同时没有选择权，虽然装修合同是购房人与装修公司签订，应视为装修合同系接受开发商的委托施工，买受人可以依据《合同法》第402条规定，要求开发商对装修质量问题承担责任。

   （四）房差损失承担问题

    因一方或双方过错导致商品房买卖合同被解除的，当事人主张将商品房价格涨跌产生的差价作为损失的，是否支持？

    商品房买卖合同被解除，违约方需要承担全部赔偿责任，包括直接损失和间接损失。房屋差价损失系因合同解除所引起的，属于间接损失，应当作为赔偿的范围。关于商品房价格涨跌产生的差价损失的计算方法，商品房买卖合同有约定的，从其约定。没有约定的，可以比照最相类似商品房的市场成交价与买卖合同成交价的差额计算。没有最相类似商品房比照的，可参考法院委托评估机构确定的基准日的房屋市场价与买卖合同成交价的差价，在此差价的基础上扣除交易成本并考虑纠纷发生的原因、一方是否存在未防止损失扩大的情形等诸多因素予以公平衡量。

三、商品房买卖合同违约疑难问题

     （一）买受人主动违约的处理

    买受人仅交付定金或支付较少的房款，商品房买卖合同其他内容尚未履行，买受人愿意以丧失定金或承担合同约定的违约责任为代价请求解除商品房买卖合同，是否允许？

    买受人不得主动违约，除非出卖人同意。主动违约，又称效率违约，英美法上对此持肯定态度。我国《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从该约定看，非违约方享有要求违约方继续履行合同的权利，除非符合《合同法》第110条的规定。故如果允许买受人主动违约，将导致非违约方要求继续履行的权利落空，也违背诚实信用原则。
   （二）土地使用权证使用年限缩水问题

    出卖人对于土地使用权年限缩水应否承担责任，首先看出卖人是否履行告知义务，如果其已尽到告知义务，买受人仍愿意购买的，可以认定商品房买卖合同据实订立，出卖人不承担违约责任。如果出卖人未尽到告知义务，且移转交付的土地使用权年限不符合法律规定的住宅用地的使用年限，即构成违约，出卖人应当承担违约责任。在违约责任的承担方式上，可以责令出卖人退还多收取的土地成本、支付续展费用、续展或补足土地使用权年限。
  （三）公共部分或公共设施交付不符合约定的救济问题

    开发商交付的绿地、大堂等公共部分或者消防、公共照明等附属设施、设备不符合商品房买卖合同约定的，如何处理？

     商品房买卖合同对此有明确约定的，按约定处理。商品房买卖合同没有明确约定，且上述公共部分或公共设施无法采取补救措施的，买受人有权请求出卖人赔偿损失。可以采取补救措施的，如果部分买受人要求房地产开发企业赔偿损失，部分买受人要求房地产开发企业采取补救措施，应当告知买受人按照《物业管理条例》第11条和第12条的规定，形成业主大会决议，由业主委员会主张相关权利。业主委员会怠于起诉或未成立业主委员会的，经专有部分建筑面积占建筑区划内总建筑面积过半数且人数占全体业主过半数的业主同意的，业主有权提起诉讼。

来源：《法律适用》 2015年第8期

作者：潘军锋 江苏省高级人民法院民一庭法官