一、基本案情
被告人陈新，男，１９６５年９月１３日出生。２００１年３月１２日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被逮捕。
１９９５年５月２２日至７月１７日，被告人陈新利用担任工商银行重庆市九龙坡区支行杨家坪分理处票据交换会计，直接处理客户各种往来票据，管理２８４科目资金的职务便利，采用扣押客户往来进账单，以自制的虚假进账单予以替换的手段，先后１６次挪用客户资金１００万余元进入由其控制的重庆新元物资公司（以下简称新元公司）账户，将其中９９．７万元划入其在申银万国证券公司重庆营业部开立的账户用于炒股牟利。同年７月，陈新两次从其股票账户上划款１００万余元，归还了挪用的公款。
１９９６年４月至２０００年４月，被告人陈新采用上述手段，先后将２８４科目的客户资金７４３万余元，挪入到新元公司账上，而后又分别转入其在银河证券公司、光大证券公司大坪营业部、申银万国证券公司杨家坪营业部开立的股票资金账户炒股牟利。
１９９６年６月至１９９８年１２月，陈新先后４次从股票账户划款２６８万余元归还了部分挪用的资金。至２０００年５月７日，尚有４７５万余元不能归还。
２０００年５月８日、１０日，陈新利用经管九龙坡支行解报资金的９２１科目的职务便利，在杨家坪分理处账上虚增解报资金４７５万余元，填平了２８４科目上的资金缺口４７５万余元。
２０００年５月２５日、３０日，陈新在９２１科目正常解报单上两次虚增解报杨家坪分理处资金２０００万元，尔后填制虚假进账单，分３次将２０００万元转入其在申银万国证券公司杨家坪营业部开设的股票资金账户上（以下简称申银万国股票账户），用于炒股牟利。
２０００年６月１日至９月１９日，陈新采用同样手段，４次虚增解报９２１科目资金１５２４万余元，转入重庆勇为商贸公司在杨家坪分理处的账户上。提取现金１３万元，用于给前妻购买商品房，其余１５１１万元转入重庆科源高科技开发公司（以下简称科源公司）在交通银行大坪支行账户上，尔后将其中８００万元转入其申银万国股票账户用于炒股牟利。
２０００年１２月，陈新害怕其罪行败露，准备逃跑。１２月１５日，陈新从科源公司大坪支行账户上划款３００万元到其太平洋卡上，１２月２８日，从其申银万国股票账户上转款３００万元到科源公司交行账户上。尔后，陈新陆续从其太平洋卡上提取现金１９９．８万元，从科源公司交行账户上提取现金１５０万元。另从科源公司账户上开出两张总金额为４００万元的银行汇票，解汇期为１个月。２００１年１月２日，陈新得知杨家坪分理处已发现９２１科目上４０００万元资金缺口，并开始调查，即携带现金２７９．８万元和２０万元的银行存折、４００万元的银行汇票及太平洋卡等逃往成都租房躲藏。后又潜回重庆取走了其所有的股市凭证、各公司账户凭证等资料。２００１年２月２２日，陈新将已超过解汇期的４００万元的银行汇票，邮寄给重庆市九龙坡区检察院反贪局。２００１年３月１０日，公安机关在成都深浪网吧将陈新抓获。案发后，追缴了剩余的赃款和大量股票，总价值３５００余万元，已发还。尚有４８１万余元赃款未能追回。陈新主动交待了其在１９９５年挪用２８４科目公款１００万余元，炒股牟利后归还的事实。
经查，重庆勇为商贸公司、重庆科源高科技开发公司均系被告人陈新个人申请注册登记的公司。
二、控辩意见
重庆市人民检察院第一分院以被告人陈新利用职务便利侵吞公款人民币４０００万元，挪用公款人民币３６８万余元，数额特别巨大，情节、后果均属严重，以被告人陈新犯贪污罪、挪用公款罪提起公诉。
被告人陈新以其对所有公款只是挪用，没有非法占有目的为由提出上诉。其辩护人认为，公诉机关指控被告人陈新贪污４０００万元有误，其中陈新出逃携带的６９９．８万元才应认定为贪污，而余下的３３００．２万元则应认定为挪用公款；陈新主动退回４００万元银行汇票，没有大肆挥霍，应视为积极退赃。
三、裁判
重庆市第一中级人民法院经审理认为，被告人陈新身为国家工作人员，利用其经管国有资金的职务之便，采用扣押正常单据，自制虚假单据的手段，将公款３６８万余元挪入其掌握的账户中，用于炒股牟利后归还，其行为已构成挪用公款罪。且挪用公款数额巨大，次数多，属情节严重，依法应予处罚。鉴于其主动交代侦查机关尚未掌握的１９９５年挪用公款１００万余元的事实，对其该项犯罪，可酌情从情处罚。被告人陈新还采用虚增账上资金，自制虚假单据的手段，将公款４０００万元挪入其掌握的账户中，用于回填其以前挪用公款造成的资金缺口和炒股牟利等用途。在其罪行即将败露时，携带挪用的公款逃跑，其行为已经构成贪污罪。贪污金额４０００万元，造成损失４８１万余元，数额特别巨大，情节特别严重，依法应予处罚，并数罪并罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。
对于被告人陈新提出的其对所有公款只是挪用，没有占有目的的辩解意见，及其辩护人提出的被告人陈新逃跑时没有带走的公款不属于贪污数额的辩护意见。经查，被告人陈新在大量公款没有归还的情况下，即从其掌握的各个账户上提取了大量现金使用或者转账支付了他人，这种任意处分公款的行为，证明被告人陈新侵犯的是公款的所有权。被告人陈新将公款４０００万元挪入个人使用的账户内中，在其潜逃时，完全有条件将没有带走的公款归还，但陈新既没有实际归还，也没有告知本单位的公款下落，反而携带公款逃跑，并同时带走其控制使用的各个账户的资料、印鉴等，将这些账户上的资金置于其掌握控制之中。证明被告人陈新对未归还的公款均不想归还。案发后，部分挪出资金被追回，是其原单位和司法机关积极追赃的结果，而不是被告人自愿归还的行为，其挪用公款潜逃的行为依照法律规定，已转化为贪污行为。除案发前退还的，其挪用的公款数额均认定为贪污数额，故对被告人陈新及其辩护人的这一辩解、辩护意见不予采纳。
辩护人还提出被告人陈新主动寄回４００万元的汇票，应视为主动退赃。经审查，在被告人寄回汇票时，两张汇票均已超过了解汇期，被告人已不能占有该款，故不能视为主动退赃，对辩护人的辩护意见不予采纳。
被告人陈新及其辩护人关于被告人逃跑后没有大肆挥霍、归案后坦白认罪态度较好的辩解、辩护意见虽然成立，但其罪行极其严重，不足以据此对被告人陈新从宽处罚。遂判决如下：
被告人陈新犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯罪所得赃款除３５００余万元已由侦查机关扣押并发还被害单位外，尚未退出的赃款４８１万余元予以继续追缴犯挪用公款罪判处有期徒刑十年决定执行死刑剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产犯罪所得赃款４８１万余元予以继续追缴所处没收财产及追缴犯罪所得赃款均限本判决生效后七日内交清 。
一审宣判后，陈新以其行为属于挪用公款，不构成贪污罪为由提出上诉。其辩护人认为，陈新所携带潜逃的２９９．８万元公款属于贪污，而其他数额应定为挪用公款罪的犯罪数额。
重庆市高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，于２００１年１２月３０日裁定：
驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院依法复核后认为，被告人陈新身为国有银行工作人员，利用职务上的便利，采用扣押客户进账单，以自制的虚假进账单进行替换的手段，多次挪用客户资金８４３万元，用于炒股牟利，尔后归还的行为，已构成挪用公款罪。其采取虚增账上资金，自制虚假单据的手段，将４０００万元公款挪入自己掌握的账户中，用于填平挪用的资金缺口、个人消费和炒股牟利，在罪行即将败露时，携带现金及银行汇票等６９９．８万元潜逃。并带走全部炒股手续和其控制的各公司银行账户凭证，将尚未带走的公款置于自己控制之下，有能力归还而拒不归还，主观上具有非法占有的故意，其行为已构成贪污罪。贪污数额特别巨大，案发后尚有４８１万余元未能追回，犯罪情节特别严重，应依法惩处；挪用公款数额巨大，情节严重，亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第（一）项的规定，裁定核准重庆市高级人民法院（２００１）渝高刑终字第４３２号判决及刑事裁定。
四、裁判要旨
是否具有非法占有目的，是区分挪用公款罪与贪污罪的重要标准之一。对于挪用行为是否转化为贪污性质，应按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。
根据司法实践经验，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：第一，根据最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚；第二，行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，以贪污罪定罪处罚；第三，行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，以贪污罪定罪处罚；第四，有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，以贪污罪定罪处罚。上述情形均反映出行为的挪用性质已经发生了变化，从行为人的主观故意和客观行为来看，已经不再是暂时使用公款，而是永久地非法占有公款。因此，应以贪污罪定罪处罚。
本案中，作为国有银行工作人员的陈新，利用其职务上的便利，先后多次挪用公款炒股牟利，数额巨大，且携带挪用的部分公款以及全部炒股手续和由其控制使用的各公司银行账户凭证等资料潜逃。对其潜逃时携带的部分挪用公款，依照《解释》第六条的规定，以贪污罪认定没有问题。就尚未归还的其他被挪用的公款而言，由于陈新携带全部炒股手续和由其控制使用的各公司银行账户凭证等资料潜逃，将其中的公款置于自己控制之下，有能力、有条件归还而拒不归还，说明其主观上已经具有非法占有的目的，客观上亦实施了将公款非法占为己有的行为。因此，也应当以贪污罪认定。
一、二审法院对被告人陈新的行为性质判定准确，量刑适当，因此，最高人民法院依法予以核准。
来源：华东司法研究网
