【最高法院答复】
辽宁省高级人民法院：
你院[2002]辽民三初字第12号请示收悉。经研究，答复如下：
从你院请示材料看，依据大连市中级人民法院[1999]大民初字第160号民事调解书、大连市房地产管理局大房局管字[2000] 16号文件以及大连市中级人民法院[2002]大行再字第21号行政判决书，中大大厦9～15层的产权确系中国大连国际经济技术合作集团有限公司（以下简称大连国际）所有，大连中大集团公司（以下简称中大集团）未经大连国际的同意将中大大厦整体抵押给债权人中国农业银行大连市分行友好支行（以下简称友好支行）行为，属于无权处分行为，依照《合同法》第51条的规定，抵押合同涉及无权处分部分无效。但鉴于中大大厦在抵押时的全部产权登记在中大集团名下，不动产登记具有权利推定效力，因此，如无证据证明友好支行在接受抵押时对中大大厦9～15层产权的真实状况为明知或应知的，友好支行可以善意取得对中大大厦9～15层的抵押权。你院应当在查明案件事实，尤其是债权人在接受抵押时是否属于善意的基础上，妥善处理该案。
此复。
——最高人民法院《关于中国农业银行大连市分行友好支行诉大连中大集 团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公司借款合同抵押担保纠纷一案请示的答复》（2003年11月24日，[2003]民二他字第26号）。
【最高法院观点】
关于不动产抵押权的善意取得问题，最高人民法院的主流观点主要体现在前述答复和相关著述上，具体来说：第一，不动产抵押权善意取得的要件有两个：一是债权人是善意的；二是已经进行了不动产抵押权登记。第二，关于不动产抵押权善意取得的法律后果，无权处分人在不动产上设立抵押权，如果构成不动产抵押权的善意取得，债权人取得不动产抵押权，权利人因此受到损失的，有权向无权处分人请求赔偿损失；如果不符合善意取得的条件，抵押合同无效，无权处分人根据其在合同无效中的过错承担相应的法律责任。第三，关于不动产抵押权善意取得的例外，一是登记不具有公信力的，不适用善意取得；二是在有法律强制性规定时，无适用善意取得的余地；三是破产财产，包括在破产宣告前已经置于破产管理人控制下的债务人财产，不适用善意取得。
【裁判要旨】
虽然办理房地产转让登记文件的真实性被否定，且欠缺必须提交的文件而导致房屋转让登记行为被法院确认为无效，但该行政判决没有否定房产的买卖行为，也没有否定就该房屋办理的抵押登记行为。如果抵押人确已支付对价且为善意，仅因登记手续存在瑕疵，其补办登记手续后即依据所有权善意取得制度成为有处分权人，抵押权应为有效。如果买卖关系并不存在或者并非出于善意，则抵押人为无处分权人，抵押权人亦可善意取得抵押权，抵押权仍为有效。
【案例】
广东发展银行股份有限公司佛山分行与东莞市恒顺融资担保有限公司、东莞市恒生实业有限公司、庾志坚借款合同纠纷再审案（最高人民法院民事判决书）
最高人民法院经审理认为，本案再审争议的焦点是：(1)恒生公司以羊城国际商贸中心402号商铺向广发行佛山分行设定的抵押权是否有效；(2)恒顺公司是否应就本案债务在抵押物不能清偿的范围内承担连带清偿责任。
（一）关于恒生公司以羊城国际商贸中心402号商铺向广发行佛山分行设定抵押权的效力认定问题。
恒生公司将羊城国际商贸中心402号商铺向广发行佛山分行设定抵押时，广发行佛山分行经向房屋登记管理部门查询，获知当时抵押物登记在恒生公司名下，房屋类别为已付清款的预购商品房，且在本案抵押前，恒生公司曾于2001年12月3日将该抵押物依法抵押给中信实业银行东莞支行，并办理了抵押登记。2003年8月18日，广州市房管局为本案抵押权办理了抵押登记手续并核发了抵押登记证明书，其间并未有人提出异议。抵押设定后，广发行佛山分行依约向恒生公司发放了贷款，该项债权依法成立，应认定广发行佛山分行全面履行了约定义务。参照《物权法》第106条关于善意取得他物权的规定以及《担保法解释》第47条关于“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”的规定，本案所涉抵押权符合《物权法》关于善意取得他物权的规定， 且不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。
最高人民法院[2002]民一终字第34号民事判决终审解除省一建分公司与清远金融市场间的房地产预售契约，对于不动产的所有权登记而言，物权登记的原因行为被解除，不能因此影响设立在该房产上抵押权的效力。广州市中级人民法院[2006]穗中法行终字第87号行政判决终审认定广州市房管局的转让登记行为无效，也不能因此否定设立在该房产上他项权的效力，且行政判决也未否定广州市房管局就该抵押物办理的抵押登记行为的效力。截至本案再审时，广州市体育东路羊城国际商贸中心402号商铺的产权仍登记在恒生公司名下，并以03备字25099号做了抵押登记。
综上，广发行佛山分行对本案抵押物转让登记时存在的瑕疵没有过错，且其依约履行了发放贷款的义务，抵押登记机关亦按正当程序为该抵押物办理了抵押登记并予以公示。因此，广发行佛山分行对本案抵押物所享有的抵押权，符合相关法律规定，其法律效力应予确认。
来源：《商事审判指导》2011年第1辑（总第25辑），人民法院出版社2011年版，第209—210页。
