一、人体器官的捐献行为的内涵和构成要件

法律研究者刘敏提出器官捐献的概念，她指出器官捐献是公民自愿将自己具有生理机能的器官、组织以及公民死后的遗体赠与他人的行为。虽然学者间对人体器官捐献行为的概念没有定论，但大家都认为人体器官捐献行为是一种类似于《合同法》中的赠与行为，但它有不同于赠与行为的独特之处。

第一，捐献行为的客体是器官，其物是特定的，新颁布的《人体器官移植条例》中指明：在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。在第二条第二款中指出：本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其并损器官的过程。该条例中指明人体器官捐献的客体是器官，而不是人体的组织或者其他组成部分。器官是基于人身权享有的支配权，其脱离人体之后便是一种物，所有权人可以自由支配、处分。

第二，捐献行为的构成要件有以下：活体器官捐献行为的捐赠人必须是已满18周岁有民事行为能力的公民。《人体器官移植条例》第九条规定：任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。法律没有禁止未满18周岁的公民不得进行生后捐献，则表明死体捐献不受年龄的限制。对于捐献行为的受赠人,一般包括直接受赠人和间接受赠人（本文所称受赠人皆为直接受赠人）。直接受赠人就是接受器官移植对其有直接利害关系,影响到其身体健康的直接受益人。在法律上没有对直接受赠人有任何限制，但基于道德层面要求直接受赠人必须与捐赠人之间达成真实的意思表示，不得以胁迫、利诱、欺诈等不正当行为获得捐赠。在医学上是有要求的，受赠人需是身体健康受到严重威胁，只有通过接受他人完好、健康的器官才能继续生存下来的公民。

第三，捐献行为的捐赠人之权利有：（1）可撤消权。撤消权是指捐献行为的捐赠人可以在任何时候、任何情况下撤消其捐献行为的权利。《人体器官移植条例》第八条第一款规定：捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤消。（2）求偿权。法律规定捐献人体器官需是无偿的、禁止买卖的法律行为，但这并不代表捐献行为就不能得到任何的补偿。这里所指的求偿权是指捐赠人在捐献过程中发生的误工费用、营养费用、移植手术费用等由捐献行为引发的非经济利益的费用，可以要求受赠人给予补偿的权利。但是捐赠人不能基于任何理由，以任何形式接受受赠人相当于买器官所支付的金钱、利益等。不论是刑法还是《人体器官移植条例》都明确禁止买卖器官的行为。（3）知情权。作为捐赠人，有权知道自己的器官交给了谁，如果是死体捐献，其继承人享有与捐赠人同样的权利。捐献行为的捐赠人之义务是：（1）主动提供义务。即同意并以书面形式表现出来后，应该主动捐赠器官。虽然其有撤消权，但在撤消其捐献要约之前应该主动提供其器官，并配合器官移植机构进行移植。（2）提供真实信息的义务。捐赠人应该自觉说明其身体健康状况、病史，不得故意隐瞒事实。（3）不索取任何报酬的义务。捐赠人的赠与行为必须是无偿的，但捐赠人获得前述补偿费用不视为索取报酬。

捐献行为无论是主体、客体，还是双方的权利义务都有严格的限制。

二、对捐献行为进行法律思考的意义

（一）我国器官捐赠的立法现状

我国至今为止还没有一部有关器官捐赠的法律，可是随着形势的发展，为了解决实践中出现的问题，相继出台了不少的地方立法。

2003 年 8月22日，深圳市人大常委会26次会议第二次全体会议表决通过了《深圳经济特区人体器官捐献条例》。这部法规是国内首部人体器官捐献移植的法规。广东省广州市在2001年1月出台了《广州市志愿捐献遗体管理暂行办法》，上海市在2001年3月1日施行了《上海市遗体捐献条例》，贵州省贵阳市在2002年7月1日正式实施了《贵阳市捐献遗体和角膜办法》，山东省在2003年3月1日正式实施了《山东省遗体捐献条例》， 《武汉市遗体捐献条例》将于今年10月1日起实施。

（二）我国器官捐献立法的必要性

现实的需要呼吁立法的出台。目前世界上，美国在器官捐赠和移植方面有较为健全的法律制度，使美国的器官移植医学获得了举世瞩目的成就，使许多本来难以康复的病人得以恢复健康，使许多不治之症患者有了生的希望，并且使有限的医疗卫生资源发挥更大的效益。目前， 我国在器官移植技术领域虽然已达到世界水平。但是， 器官移植供体的严重缺乏， 且质量上没有保障， 都显著制约了我国器官移植临床救治工作和移植医学的发展。

但是，由于器官移植所需的材料来源于人体本身，跟传统的民法、刑法发生了冲突，至今器官移植的研究和临床应用均在法外徘徊前进，缺乏法律的良好保护和有效调整。

所以 ， 我国人体器官捐赠与移植立法的必要性体现在： 一是解决器官移植供体严重缺乏问题的迫切需要 ； 二是保障和监督医疗机构及其医师依法摘取人体器官的迫切需要。

三、捐献行为中涉及的法律问题

捐献行为是一种法律行为,符合法律行为的所有要件,在法律上捐献器官的行为到底是不是民法上的赠与行为呢?在民法上赠与行为引起赠与合同关系,属于双方的法律行为,其发生法律效力须以双方当事人的意思表示一致为必要条件,即赠与人要约表示赠与的意思,受赠人承诺表示接受。 

虽然器官的捐献对身体权有一定的影响，但我们在前面已经讨论了器官的属性，器官作为一种特殊的物有物的属性，因此在某种意义上说，器官也是人身财产的一部分。所以器官捐献也是赠与行为的一种，捐献行为有赠与行为的一般性质也有不同于赠与行为的特性：

1、捐献器官是一种双方民事法律行为。所谓双方民事法律行为，是指根据当事人双方的意思表示达成一致即可以成立的民事法律行为。就是说只要捐献人为捐献器官的意思表示，受赠人承诺接受，该行为就可成立。

有些人认为：捐献方是提供器官的源供体，主体适格的捐献人做出捐献自己器官的意思表示，即告捐献行为成立。器官捐献本来就是要求完全自愿，既然捐献人已经表示愿意捐献，捐献行为自然成立。但是无论受赠方是谁，一定有个接受保管该器官的组织或个人。捐献人捐献器官有直接与器官需求者进行捐赠行为的，我们通常称之为“点对点捐献”；捐献人在生前表示死后愿意捐献出自己的器官的，通常是不知道具体受赠人是谁的，此时如果没有匹配的受赠人接受器官，为了不让本来资源匮乏的器官不至于浪费，这样的器官通常是由有能力保管并经过合法注册的组织进行器官移植并储存在资源库中等待受体。以上两种捐献方法都必须有一个受赠方参与并作出接受器官的意思表示。因此器官捐献的行为是一种双方民事法律行为，任何一方缺失都无法完成此捐献行为。

２、捐献器官是无偿性民事法律行为。所谓无偿法律行为，是指一方给与对方某种利益，对方只接受该利益并不因此支付相应对价的法律行为。在活体捐献中，因为器官在脱离身体之前，不属于物的范畴，因此不能适用商品交换的规律来调整捐献人与受让人之间的关系。在组织器官脱离捐献者身体之后输入或植入受赠人身体之前，虽然是以物的形式存在的，但此物的归属已经确定――即受赠人（尽管有时受赠人是不确定的），此时其同样不能成为买卖的标的。在遗体捐献中，虽然遗体是物，但此物上附着着许多并不随着主体的死亡而消亡的人身权利，比如身体权、名誉权等。若遗体的所有者将遗体出售，该行为将因侵犯死者的人身权利导致违法而归于无效。因此捐献身体组成部分是一种无偿民事法律行为。但这里的对价特指与所接受的利益相对应的对待给付，而捐献人因捐献行为而必须发生的手术费用、恢复身体健康所必需的营养费、以及其误工损失费、看护费等应由受赠人负担。为鼓励捐献，上述费用只要在合理的范围内，即不是以捐献为名行买卖之实，法律就应当支持。

《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》规定患者不得买卖器官。《人体器官移植条例》第三条也规定：任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。《中华人民共和国刑法》中同样有禁止买卖器官的条款。这些法律的规定充分体现了器官捐献行为是无偿民事法律行为。

３、捐献器官是人身性民事法律行为。捐献器官是对个体身体权的重大处分，而且这一处分一旦成为事实就无法挽回，因此这一行为一般必须由捐献人亲自进行，不适用民法上有关代理的相关规定。如果死者生前未表示捐献器官的，死者家属不得私自将死者的器官捐献。因死者家属行使对死者遗体这一“物”的所有权，必须以不侵害死者自身的身体权为前提。有论者提出死者生前未明确表示反对捐献身体组成部分，其近亲属也无一人反对，则可推定为其同意捐献身体组成部分。《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》说明了可以身后捐献。《人体器官移植条例》第八条第二款规定：公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。

     4、捐献器官是可任意变更或撤消的民事法律行为。我国《合同法》第一百八十六条和第一百八十八条规定：具有社会公益性质的赠与合同或经过公证的赠与合同不得撤销赠与，赠与人不履行交付义务，受赠人可以要求交付。这些规定，显然也只适用于财产之赠与，而不能适用于器官之捐献。法的强制力只能剥夺违法者的财产权、人身自由权、荣誉权、政治权乃至生命权，但不得剥夺任何人的身体权。因此器官捐献行为是可以任意变更或撤消的法律行为，这也是器官捐献行为与赠与行为的不同之处，是有别于一般赠与行为的特殊赠与行为。

因捐献器官不是任何人的法定义务，只是一种高尚的道德情操的表现。因此法律必须充分尊重捐献者的意愿，允许其在捐献器官植入他人体内之前随时变更和撤销捐赠事项。但捐献人表示捐献之后，如受赠人基于这一意思表示而作了受赠的必要准备，此时捐献人变更或撤销捐献而给受赠人造成损失，捐献人是否应向直接受赠人给与赔偿。有的人认为捐献人应该给予赔偿，因为捐献人的捐献表示让受赠人寄予厚望，并且停止寻求其他救助方式，捐献人的变更或者撤消很可能会导致受赠人失去救助的良机而危机生命安全，这不仅仅基于对受赠人的合法权益的考虑，更重要的是保障捐献行为这种公益事业的稳定发展。有的人认为捐献行为的变更与撤消具有任意性，因为捐献行为是捐献人基于道德与高尚所为的，捐献人在顾虑自己生命健康或者身体完整性时，对于捐献会有所顾忌，如果禁止其变更或者撤消，又或者让其为变更或撤消行为付出代价，不利于鼓励捐献人的高尚行为，反而会让越来越多的人认为捐献行为的作出不仅不能使自己得到社会的嘉奖与鼓励，反而很可能使自己受到极其不利的后果。显然这不利于捐献事业的发展。虽然两种观点都能够自圆其说，但是站在长远的角度分析，捐献人的变更或撤消其捐献行为是不需要给予赔偿的。这样更有利于整个社会人体器官捐献事业的发展，同时鼓励更多的人毫无顾虑的参加捐献事业，因此而救助更多需要救助的人群。

在死后捐献中，死者的家属同样享有撤销权（变更是一种部分撤销）。无论捐献器官在医疗与科研事业中何等重要，都不能作为剥夺这一权利的理由。如前所述，法不能因任何一个重大意义而忽视其对个体的关怀。确认这一权利，不是或主要不是出于对死者家属就死者遗体所享有的所有权的尊重，而是出于对死者家属感情的尊重。因为法律保护死者的人身遗存，实际上是保护生者的精神，尤其是死者近亲属的精神。同时，虽然捐献行为是死者生前基于其身体权做出的，且这一身体权延伸到其死后，但死者家属违背其生前意志，撤销捐赠是为了让其遗体有一个在他们看来更好的归宿，并不构成对死者身体权的侵犯。

《人体器官移植条例》第八条第一款规定：捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。公民捐献其人体器官应当有书面形式的捐献意愿，对已经表示捐献其人体器官的意愿，有权予以撤消。法律对捐献行为也采取了鼓励政策。

四、我国法律中对捐献行为规定的内容及不足

我国至今为止还没有一部有关器官捐赠的法律，《民法通则》第55条关于法律行为的要件的第（3）项规定，使用“不违反……社会公共利益”的文字，即表明了此项宗旨。器官作为限制流通物。对它的处分不得违背公序良俗、基本的道德规范和社会公共利益。所以，对器官处分不同于对物权法上的其它物的处分，是有限制的。可是随着形势的发展，为了解决实践中出现的问题，相继出台了不少的地方立法。

2003 年 8月22日，深圳市人大常委会26次会议第二次全体会议表决通过了《深圳经济特区人体器官捐献条例》。这部法规是国内首部人体器官捐献移植的法规。广东省广州市在2001年1月出台了《广州市志愿捐献遗体管理暂行办法》，上海市在2001年3月1日施行了《上海市遗体捐献条例》，贵州省贵阳市在2002年7月1日正式实施了《贵阳市捐献遗体和角膜办法》，山东省在2003年3月1日正式实施了《山东省遗体捐献条例》， 《武汉市遗体捐献条例》将于今年10月1日起实施。

五、完善我国有关捐献行为法律规定的思考

综合考察各国的立法和我国的地方立法，我认为不管是器官无偿捐赠抑或是器官限制性的有偿流转，在理论上来讲都是不存在什么障碍的，关键是如何操作的问题。我们立法时应当十分的慎重，应当综合考察各国的好的经验和我国地方立法的成功案例。权衡社会利益、道德观念和捐赠者的利益。做到既不违背公序良俗，又能保护捐赠者及其近亲属的合法权益，最重要的是有利于整个社会的最大利益。

由此，我认为我国的器官捐赠立法应当注意以下几个问题：

1、器官捐赠自愿原则。

立法上表现在捐赠者有权了解捐赠器官的必要性及其后果，了解手术的过程，在活体捐赠中更应注重对自身健康的影响和预后的知情权, 有权自主决定是否捐赠自身的器官和组织，无疑对此医院和医师应当做出真实的说明。自愿捐赠还表现在，捐赠者决定之后有权以书面形式随时撤销捐赠器官的意思表示，对于器官捐赠， 由于其特有的人身性质，受赠者或第三人不得请求予以强制执行。 

2、禁止将未成年人、限制行为能力人及无行为能力人作为器官移植的供体。

未成年人一般是正处在发育时期的十八周岁以下的青少年，将未成年人作为器官移植供体将会严重影响未成年人的身心健康，属侵害未成年人权益的行为。

3、罪犯的器官权受法律保护的原则。

利用死刑犯的器官或组织须采取正常、合法的程序。死刑犯行刑前自愿身后捐献器官应作书面记载。并通过舆论向社会表彰。在家属同意，并酌情给予适当报酬的前提下，亦可于行刑后摘取死刑犯的器官用于移植；但是，对刑前刑后既不征求犯人意见，又不通知家属而擅自摘取犯人器官，且从中牟利，以盗窃罪、贩卖人体器官罪论处。

4、器官可有偿捐赠的原则。

这不但是对器官是物的肯定，而且，也体现权利义务对等原则，并且，体现社会的资源配置的合理性，防止单纯行政权力规制下不可避免的一部分人的权力寻租和不当得利。

5、器官捐赠严格规制原则。

当然，任何事物都具有两面性，对于器官的买卖所可能引起的社会问题，我们不应当惧怕，因为我们立法的目的就是要解决这个问题的，具体讲，我认为我们可以通过立法来限制个人之间的私下的黑市交易，对器官买卖的主体进行限制。不能每个人都有出卖自己器官的权利，很难想象在大街上随便碰到一个人，手拿着一个耳朵、鼻子叫卖会是什么样子！故应当设定或指定一个专门的机构来对有关信息统一的收集、统一的配置，也可授权医院进行法定代理，在报酬支付方式上可以考虑以医疗费折抵器官捐献的报酬，或另外再给与医院以一定比例的代理费用。另外，不是所有的人体器官都可以有偿捐献，那些直接关系到人的生命的器官，例如心脏等自然是不能在生前随便摘取，除非是遗体或遗体器官。这样一来，不但器官的取得有了法律的规制和保障，将会减少黑市交易或其他犯罪，也避免了捐献者利益受到不应有的损害。何乐而不为呢？

由此可见，人体器官同样应是物权法的客体，归属于本人和继承法理下的其他人。在法律限制流通的范围内可由权利人进行处分。只要利益均衡，符合公序良俗和尊重捐赠者的意愿，有偿捐赠是不应当禁止的。

[参考文献]

[1] 李锡鹤．民法哲学论稿[M]．上海：复旦大学出版社，2000 .

[2] 参见宋豫、包茹华．关于人体器官捐献的法律思考 [J]．河北法学，2000,(5)．

[3] 史尚宽．民法总论 [M]．中国政法大学出版社，2000．

[4] 黄清华：《我国人体捐赠移值立法问题研究》.法律与医学杂志2000年第7卷（第4期）

[5] 王泽鉴：《民法通则》（修订版）.中国政法大学出版出版社

[6] 达庆东：《人体器官移值立法探讨 》.“中国卫生法制”，1998年（4）

[7] 余能斌 涂文：《论人体器官移值的现代民法基础》.中国法学 ，2003年06期

[8]《中华人民共和国人体器官移植条例》2007年3月21日

[9] 中国大百科全书总编辑委员会《法学》编辑委员会，中国大百科全书出版社编辑部．中国大百科全书·法学 [M]．北京：中国大百科全书出版社，1984．

[10] 杨立新．《中华人民共和国合同法》释解与适用 [M]．长春：吉林人民出版社，1999．

[11] 朱应平.遗体捐献立法中的几个问题.[J]法律与医学杂志, 2001(2)