段普复   王慧

（工作单位：内蒙古鄂尔多斯律师事务所，所在盟市：内蒙古自治区鄂尔多斯市，工作地址：内蒙古鄂尔多斯市东胜区乌审街旧东胜区法院506室，邮编：017000，电话：13847745524，电子邮箱：duanpufu@163.com）

 

摘  要

 

农村“四荒”土地承包经营权，虽然在理论界现在还有物权和债权的争议，但通说认为是一种用益物权，法律也有相关规定。家庭联产承包经营权与“四荒”土地承包经营权统称为土地承包经营权。由于二者承包经营土地的性质不同，所以在“四荒”土地承包经营权的取得、处分过程中与家庭联产承包经营合同不尽相同。从承包主体的资格、权利处分范围、权利消灭等过程都有特别之处。本文通过对上述问题的论述，总结农村“四荒”土地承包经营权的特别之处，希望通过这样的总结，能让读者明白，农村“四荒”土地承包经营权与家庭联产承包经营权的不同之处。从而方便农村“四荒”土地承包经营权的行使。

本文通过四部分对农村“四荒”土地承包经营合同进行论述。第一部分主要论述农村“四荒”土地承包经营制度的意义与依据，第二部分主要论述农村“四荒”土地承包经营合同的订立，第三部分论述农村“四荒”土地承包经营合同效力分析，第四部分主要论述农村“四荒”土地承包经营合同权利的转让，最后一部分论述农村“四荒”土地承包经营合同的解除与违约。

 

关键词：农村“四荒”土地，承包经营合同，订立，转让，违约与解除

 

引言

在我国960万平方公里的土地上，生活着十几亿的人口。土地一直是人们赖以生存的重要资源。在土地日益经济化的今天，“四荒”土地作为一种有限的资源，越来越被人们重视。如何发展农村经济，如何建设社会主义新农村，建设社会主义新农村的飞跃点在哪里？许多地方政府不是将眼光投放在农业的规模化、产业化发展上，就是将眼光放在“四荒”土地的开发与治理上。所以规范农村土地中“四荒”土地的承包经营合同尤为重要。

在我国长期的农业开发中，由于国家农业技术与农民投资水平的有限，对“四荒”土地的开发一直相对落后。如今，在国家减免农业类赋税等政策的支持下，农民生活有了很大改善，与以前相比有条件对农村“四荒”土地进行开发与投资。同时在农业技术的提高下，许多农业类的企业如雨后春笋般崛起。不论是企业的兴起还是农民加大对土地的投入，都需要土地资源作为投资对象。在耕地相对稳定的情况下，只能向“四荒”土地进军。所以，“四荒”土地的承包经营与流转，日益引起人们的重视。笔者认为：如何签订农村“四荒”土地承包经营合同、合同签订后合同效力是否存在瑕疵或者在“四荒”土地承包经营合同权利义务转让过程中需要注意哪些环节，是摆在我们面前的问题。由于现在我国在整个农村土地承包经营权的问题上法律规定相对较少，而且在“四荒”土地发包与流转问题上法律的规定更是只言片语。现在人们签订的“四荒”土地承包经营合同，许多都存在效力瑕疵，合同权利义务的转让更是不能符合现存法律的规定。这样既不利于我国“四荒”土地的改造，也不利于农业的长远发展。

一、农村“四荒”土地承包经营制度的意义与依据

（一）家庭联产承包与“四荒”土地承包两种模式的现实基础

长期以来，我国“四荒”土地资源的开发利用，一直实行“集体所有、集体治理、集体管护”模式，其结果或是因为人力、物力、财力所限而“山河依旧”或者是采用大兵团作战的方式，投人大量人力、物力、财力却成效甚微，或是虽然治理效果较好，但管护成本过高而给集体带来很大负担。不少地区简单借用耕地承包的办法治理“四荒”土地，效果不理想。迫切需要进行“四荒”土地产权制度创新，“四荒”土地使用权流转就是在这种背景之下在实践中产生的。“四荒”土的地使用权流转是在不触动耕地现有制度安排的前提下，在非耕地资源上进行的制度创新。具体而言，“四荒”土地使用权流转是由农村合作经济组织或村民委员会，以土地集体所有的法人代表身份，将集体所有的“四荒”土地的使用权向社区内外的农民及组织发包。

承包经营期限内，实行“谁承包、谁治理”的原则，对农村“四荒”土地进行经营开发，通过对农村“四荒”土地的发包，既可以提供农村土地的利用率，又可以增加农民的收入。由于现有村民不一定能够承包经营现在村内荒地，所以通过多种形式的发包与流转，使得农村“四荒”土地进入市场进行流通与开发，这样可以尽最大限度的盘活农村“四荒”土地，提高农村荒地的产值，提高农业的生产力。

（二）农村“四荒”土地承包经营权的法律分析

1、农村“四荒”土地承包经营权的法律性质分析。

农村“四荒”土地承包经营权和农村家庭联产承包经营权为农村土地承包经营的两种方式。我国对于农村土地承包经营中采取的是农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。针对农村土地承包经营制，我国先后颁布、出台了相关的法律法。不论是家庭承包还是其他方式的承包。在权利属性上二者具有同样的法律属性。其中一种观点认为其性质为债权，而另外一种观点则认为是物权。

第一、债权说的局限性。

不论是在《物权法》颁布之前，还是到现在，还有部分人认为农村“四荒”土地承包经营权的权利属性为债权性，因为该权利的来源于农村土地承包经营合同。基于合同而产生的权利具有债权性。产生这样认识的主要依据是：首先，农村“四荒”土地承包经营权的来源为土地承包经营合同，基于合同产生的权利为典型的债权；其次，农村“四荒”土地承包经营权并不做登记，根据不动产物权以登记作为公信力的原则出发，农村“四荒”土地承包经营权不具有物权性；再次，农村“四荒”土地承包经营权具有期限的限制，同时由于全国各地关于“四荒”土地承包经营合同的期限不向普通耕地一样，在发包时有法律规定的期限，农村“四荒”土地承包经营的期限更多的是双方约定，而且一般约定的期限都较短，合同具有不稳定性，与用益物权的长期性、稳定性相比，缺乏用益物权明显的法律特征；第四、就承包经营合同而言，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的唯一依据。当然，由于物权法将承包经营权规定为物权，这就决定了这种承包经营关系也要受到物权法的调整，这仍然不能改变农村“四荒”土地承包经营合同作为债权关系的性质。基于上述原因，还有部分学者认为农村“四荒”土地承包经营权具有债权性。

笔者认为：如果将农村“四荒”土地承包经营权作为债权存在以下问题：首先，缺乏法律依据，在《物权法》第三编用益物权中，以列举的方式第一个将土地承包经营权 作为用益物权进行规定，说明土地承包经营权已经有法律明确规定为用益物权。农村“四荒”土地承包经营权作为土地承包经营的部分，其权利属性当然具有物权性，如认定为债权与现有法律冲突；其次，“四荒”土地承包经营权，作为用益物权，权利人可以享有一定的对世权，无需第三人的配合，就可以行使自己的合法权利，有利于农村“四荒”土地长期稳定的开发，排除第三人的干涉，如果是债权则不能单独行使这样的权利。再次，如果作为债权，在合同履行过程中稳定性较低，不容易保护农村“四荒”土地的经营与开发；最后，土地承包经营权是依据土地承包合同设立的，认定土地承包经营权时债权性质，则在权利保护方面对土地承包经营权的保护明显不利。农村“四荒”土地实行承包经营以来，发包方任意撕毁合同，强行摊派、乱收费等严重侵犯承包方合法权益的事件在全国各地时有发生，这与承包经营权的债权性特征是有密切关系的。这样对于提高承包经营权人的积极性、农村“四荒”土地市场性的流转，以及农村土地制度的稳定，都是极为不利的。因此，应将农村“四荒”土地承包经营权完全赋予物权属于。

第二、物权说的积极意义。

在《物权法》颁布以后，由于有了法律的明确规定，物权说成为通说。土地承包经营权作为用益物权已经有了法律的明确规定。农村“四荒”土地承包经营权作为用益物权，为对农村“四荒”土地拥有占有、使用、收益的权利，承包经营权人依据自己的意思表示在不改变土地用途的情况下有权对“四荒”土地进行自主的开发、种植，无须他人的意思或行为介入。现实中，承包经营权人对自己承包经营的土地如何耕种、何时耕种、耕种什么都是由承包经营权人自己决定，发包方不会干涉承包经营权人的自主经营。这样有利于与农村“四荒”土地的开发建设。同时农村“四荒”土地承包经营权人可以依据法律对承包经营权进行入股、抵押等方式流转。这样更有利于提供承包经营权人的积极性，加大对农村“四荒”土地承包经营权的投入，从而加快对农村“四荒”土地的开发与改良。

2、农村“四荒”土地承包经营权的现状及存在问题。

第一，农村“四荒”土地承包经营权的现状。

在我国的农村土地中，土地一直被认为具有三大基本职能，即财产职能，生产资料职能和社会保障职能。其中最为重要的就是社会保障职能，即以稳定的产出，保障农民稳定的社会生活职能。在没有改良的农村“四荒”土地，是不具有社会保障职能的，因为“四荒”土地是闲置的土地，不能产生满足农民生活的产值，所以在社会保障职能方面，“四荒”土地不具有该职能。作为生产资料职能方面，“四荒”土地也有所欠缺，因为更多的人们不对“四荒”土地进行耕种，所以由其产生的价值微乎其微。从一般价值上分析，“四荒”土地具有生态价值，当然也能产生一定的生态经济效益。

如在部分地区，人们充分利用“四荒”土地进行退耕还林、还草，退耕还湖。在退耕以后，农民在荒地上进行经济林、碳汇林等植物的种植。在经济林实现经济效益的同时还可以进行“碳汇”销售。在实现生态效益的情况下，实现了经济效益。如亿利资源集团在内蒙古鄂尔多斯库不齐沙漠腹地种植了尽1000平方公里沙漠“碳汇林”。亿利资源集团获取“碳汇林”种植的荒地主要是通过承包经营农村荒地的方式，进行“碳汇林”种植。通过承包经营荒地种植“碳汇林”的方式，即实现了荒地的治理，也实现了经济价值。

笔者认为：现在农村“四荒”土地在承包经营过程中主要有以下几种情况；第一，集体经济组织按照法律规定，将荒地全部分产到户，由户承包经营“四荒”土地；第二，集体经济组织将荒地，统一发包给第三人承包经营。承包经营权人即有本村村民，也有非本村村民或经济组织；第三，村民在承包经营“四荒”土地后，将承包经营权流转给第三人，流转对象有本村村民，也有非本村村民或经济组织。

第二、农村“四荒”土地承包经营存在的问题。

《农村土地承包法》第三条第二款规定农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。《物权法》第一百三十三条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 同时《农村土地承包法》第三章和《农村土地承包经营权流转管理办法》对农村“四荒”土地的承包经营及流转进行了相关规定。在现实中笔者认为：农村“四荒”土地的承包经营存在诸多问题。如合同承包经营者在签订合同时目的不纯，不是为了农业的开发与建设，而是为了承包经营农村“四荒”土地以后改变土地使用权的性质，进行圈地运动。有一种是为了获得农村土地征收时的补偿款。承包经营权人在签订“四荒”地承包经营合同后，对土地不进行任何形式的开发，只是按照原有状态，任由土地自生自灭，最多也是用相关设施、设备将承包经营的土地圈起来，将农村土地承包经营权（购买）在自己名下，等待政府的征收，收取土征地补偿款。还有一种是，假借农业开发之名变更土地用途。在承包经营土地上大肆进行房屋建设、旅游区建设、采摘园区、工业化养殖区等的建设。最终是蚕食土地性质，将集体用地，在不中不觉中变更为建设用地，承包经营权人获得了建设用地使用权。最终整个农业开发项目变成了度假村、旅游区、采摘园、工业厂区，里面的建设用地远远超过了农业用地的比例。农业用地只是里面的点缀，承包以后的土地基本全部变成了建设用地。最终企业在使用土地时无需向农民支付大额的安置费与土地补偿费。还有就是承包经营合同签订时由于不能满足合同签订程序而导致合同效力瑕疵。

不论任何原因导致农村“四荒”土地的承包经营违背土地承包经营宗旨的，都会给农村“四荒”土地的开发建设带来障碍，阻碍农村土地的发展。

（三）农村“四荒”土地承包经营合同

在《物权法》中承包经营权，是指土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

农村“四荒”土地承包合同是发包方与承包方之间达成的，关于农村“四荒”土地承包权利义务关系的协议。根据法律规定，土地承包经营合同具有以下特征：（1）合同的主体是法定的。发包方是农民集体所有土地范围相一致的农村集体经济组织、村委会或村民小组。承包方是本集体经济组织的农户，“四荒”土地可以承包给非本集体经济组织的单位或个人。（2）合同内容由法律明确规定，受到法律规定的约束，有些内容不允许当事人自由约定。如承包期限不得超过国家限定的土地承包期限。（3）土地承包合同是双务合同。如发包方尊重承包方的生产经营自主权，对承包方进行监督，承包方对承包土地享有占有、使用、收益和流转的权利。（4）合同属于要式合同，应当采用书面形式。

首先，农村“四荒”土地承包经营权的获得是基于“四荒”土地承包经营合同。他是基于合同而获得的一种权利。只有在发包方与承包方签订农村“四荒”土地承包经营权以后，承包经营权人才能在土地上行使相关权利，才能获得土地的占有、使用、收益的权利。根据《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。但土地承包经营权（不动产物权）为用益物权，自土地承包经营合同生效时，土地承包经营权人取得土地承包经营权。土地承包经营权作为一种用益物权，其权利的取得无需经过登记设立，而是在土地承包经营合同生效时设立。县级以上人民政府的登记造册的确认行为，不影响土地承包经营权作为用益物权的设立。在土地承包经营权流转过程中，未经登记的，不得对抗善意第三人。由此可以看出，土地承包经营权的设立、变更、转让均基于土地承包经营权合同，而不是登记。农村“四荒”土地承包经营权适用一般土地承包经营权的相关法律规定。

其次，“四荒”土地承包经营合同约定了“四荒”土地承包经营权的权利范围。法律规定了土地承包经营权是指对依法承包经营的土地享有占有、使用、收益的权利，但是这些权利如何行使，权利行使有无限制，行使期限的长短都需要在土地承包经营合同中进行约定，只有合同赋予了的权利才能行使。如果在合同中对部分权利进行了限制，则土地承包经营权在行使过程中就受到了合同的约束。如果在合同中约定了承包经营期限，那么，农村“四荒”土地承包经营合同的期限就应当严格按照合同约定期限履行。

再次、农村“四荒”土地承包经营合同保护“四荒”土地承包经营权的行使。关于承包经营权的保护，物权救济并不是土地承包经营权唯一的救济方式。在承包经营权法定化以后，如果承包经营权受到他人的侵害，承包经营人有权根据物权法的规定行使物上请求权。承包经营权从而获得了物权法的保护。但不能因此而排斥合同法对承包经营权的保护方法。如前所述，单纯依靠合同的保护不能使承包经营权人有效地排斥来自第三人的侵害，但毕竟承包经营纠纷大多都是合同纠纷。对此种纠纷，物权法所规定的物权请求权的作用范围是有限的，并不能对承包经营权人提供完全的补救。在实践中，经常因为发包人违约而发生承包经营纠纷，例如，发包人随意地撕毁合同，承包人可以以其违约而提起诉讼，这种诉讼应为违约诉讼，而不像过去有的地方对之提起行政诉讼，农村“四荒”土地承包合同应为民事合同，双方当事人地位应当平等。基于违约提起诉讼，承包人需要证明发包人违反了承包合同的规定，发包人在没有法定的免责事由的情况下就应当承担违约责任。因此承包人请求合同上的补救也是保护其利益的重要方式。可以说，合同的补救是物权的请求权所不可替代的。

二、 农村“四荒”土地承包经营合同的订立

（一）农村“四荒”土地承包经营合同的主体资格分析

农村“四荒”土地承包经营合同中的主体包括发包方与承包方。现在法律中发包方与承包方均有不同的法定要求。

1、发包主体的资格简述。

在《农村土地承包法》第十二条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。笔者认为农村“四荒”土地的土地发包主体有三种情况：

第一，农民集体所有的“四荒”土地，依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包。这里的“村”指的是行政村，也就是设有村民委员会的村，而不是自然村。

第二、已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或村民小组发包。这里的“村民小组”是行政村内由村民组成的组织。已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有土地是指，该土地原先分别属于两个以上的生产队，现在其土地依然分别属于相当于原生产队的各该农村集体经济组织或者村民小组发包，是根据“谁所有、谁发包”的原则确定的。鉴于目前有许多村民小组并没有设立集体经济组织，则也可以由村民小组发包。

第三、村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农村集体所有的土地的所有权。按照“谁所有、谁发包”的原则，应当由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。但是，许多村民小组不具备发包的条件，或其发包不方便，实践中由村集体经济组织或者村民委员会代为发包，但并不能因此改变土地的所有权关系。

由此可以看出，能够作为发包农村“四荒”土地发包主体的，根据不同的土地所有，其发包方是不同的，但归根到底的发包方为农村“四荒”土地的所有权人。

在农村土地发包以后，对于发包方，法律赋予了发包方一定权利，同时也规定了相关义务。如《农村土地承包法》第十三条规定了发包方的权利有发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地； 制止承包方损害承包土地和农业资源的行为及法律、行政法规规定的其他权利。 发包方的义务主要在《农村土地承包法》第十四条规定，有维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动；依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务； 执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设，以及不得擅自收回发包土地等。农村“四荒”土地在发包以后，发包人应当遵守以上义务，同时也享有以上权利。

2、承包主体的资格分析。

在农村“四荒”土地承包经营过程中，《农村土地承包法》第四十八条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。 第十四七条规定，以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。 由此可以看出，现在的法律规定，农村“四荒”土地的承包主体可以是本集体经济村民，也可以是非本集体经济组织以外的单位或者个人。

第一，本集体经济组织成员可以作为承包经营权人。本集体经济组织成员，享有农村“四荒”土地的承包经营权。而且与非本集体经济组织成员相比在同等条件下，本集体组织成员享有优先的承包权。本集体经济组织成员优先承包权源于法律的直接规定，因而具有法定性。本集体经济组织的成员，不论男女、老少，都能作为承包经营权人。本集体经济组织成员在行使优先承包权时有以下几个方面的要件。1、主张优先权的人需要具备本集体经济组织成员资格，如不具有成员资格的，则一般不具有优先承包权。在现实中，一般认定具有成员资格的为户籍在本集体经济组织中且在本集体经济组织中居住生活。当然有时将满足上述条件之一的则认定具有成员资格，在司法实践中各地的认定标准有一定的出入。2、须于承包费、承包期限等主要内容同等的条件下主张优先权。既然是在“同等条件下”享有优先权，那么同等条件一般认为是合同主要条款与拟承包人的条件是同等的。3、须于一定时间内行使优先承包权。一般情况下，农村“四荒”土地在发包过程中，需要召开村民会议，或者召开招投标、拍卖会议。那么，欲对农村“四荒”土地进行承包经营的本集体经济组织成员应当在相应时间内提出，或者最晚也应当在与非本集体经济签订承包经营合同以前提出，否则不能行使优先承包权。在《最高人民法院关于审理涉及农村土承包纠纷案件适用发问题的解释》的第十九条中也明确规定了：关于优先权行使的限制，在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人，已经法律规定的民主程序通过，并由乡镇人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持。

 第二，非本集体经济组织以外的单位或者个人可以作为承包经营权人。首先，单位可以作为农村“四荒”土地的承包经营权人。这与农村一般土地承包经营合同的主体不同。在一般的承包经营合同中，只有本集体经济组织成员才能作为承包经营权人，而在农村“四荒”土地承包经营过程中单位也可以作为承包经营权人。其次，非本集体经济组织成员可以作为农村“四荒”土地的承包经营权人。也就是说非本集体经济组织的个人也可以作为农村“四荒”土地的承包经营权人。

这样农村“四荒”土地的承包经营权人可以是本集体经济组织成员，可以是本集体经济组织成员以外的单位或者个人。但是不论那一类主体作为承包经营权人，均应当具备从事从业生产经营的条件，否则不能作为承包主体。

（二）农村“四荒”土地承包经营合同的合同标的合法性分析

所谓的合同标的是合同双方当事人权利义务所共同指向的对象。不言而喻，当事人订立每一个合同都具有特定的目的，而该目的具体到所订立的合同之中时，就体现为其所追求的对象，即合同的标的。

农村“四荒”土地承包经营合同的合同标的就是农村的“四荒”土地。《农村土地承包法》第三条规定农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。 由此可以看出，农村“四荒”土地承包经营合同的标的是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。那么哪些土地是不易采取家庭承包方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩呢？“荒地”在现有的法律中没有一个明确的概念。笔者认为：根据《土地管理法》的精神来理解，“四荒”土地应当属于“未利用土地”，其对生产力的促进作用，远远低于耕地承包。只有满足这样条件的土地才能称之为“四荒”土地。也就是说，只有符合“四荒”地标准的才能通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，才能将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人。否则，就不能将土地通过其他方式发包给非本集体经济组织以外的单位或个人。农民集体所有的耕地、林地、草地不得作为“四荒”土地进行承包；属于国家所有的未利用土地、林地不得以荒地进行发包；土地权属不明、存在争议的，在依法确认所有权之前，不得作为“四荒”土地承包。

（三）农村“四荒”土地承包经营合同签订的法定程序

农村“四荒”土地承包经营合同，虽然有自己的特殊性，但它还应当满足一般合同的性质。因此，在农村“四荒”土地承包经营合同签订过程中，应当符合一般合同签订的程序，即按照合同签订的要约与承诺的程序进行签订。

同时，由于农村“四荒”土地承包经营具有特殊性，所以在合同签订过程中应当符合法律的强制性规定。否则，会因合同签订违反了法律的强制性规定而导致合同效力瑕疵。《农村土地承包法》第四十八条 规定发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由该条可以看出，在农村“四荒”土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人的情况下，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准才能签订发包合同。对于本村村民的发包，应当按照《农村土地承包法》第十九条的程序和第十八条的原则进行发包。在第十八条的原则中同样规定了土地发包方案需要经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，才能发包签订合同。由于农村土地属于村民集体所有，所以在发包、处分承包经营权过程中，应当通过集体的表决，来行使处分的权利。通过集体表决的形式，来体现合同发包方的意思表示，确立处分行为的效力。而且在发包前，应当先确定集体经济组织成员放弃优先承包权。同时法律规定，对于由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同，这是一般性的规定，并不属于效力性规定。

三、农村“四荒”土地承包经营合同的效力分析

（一）农村“四荒”土地承包经营合同有效的构成要素

所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。 

农村“四荒”土地承包经营合同的有效，首先应当满足合同法的规定。在一般合同中合同生效应当满足以下几个要件，第一，应当有适格的当事人，也就是有符合法律规定的民事主体，适格的合同主体，合同主体应当具有相应的民事行为能力，具有相应的民事权利，满足农村“四荒”土地承包经营合同发包方与承包方的主体资格要求。第二，当事人应当意思表示一致。各方当事人应当在订立合同过程中表达相同的意思，意思表示应当真实、一致。第三、合同的内容应当合法，只有合同内容合法才能保证合同的效力。

同时，对于农村“四荒”土地承包经营合同，除满足一般合同生效要件外，还应当满足法律的强制性规定，否则会因合同效力性问题导致合同效力存在瑕疵。如《农村土地承包经营法》第四十八条 规定发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。这是农村“四荒”土地发包给本村以外第三人的程序性规定，如不按照该程序发包，会导致合同的效力瑕疵。经农村“四荒”土地发包给本集体经济组织成员的，同样适用该规定。

案例：訾某土地承包经营合同无效案：2004年1月16日，原告訾某与被告訾某签订了《土地承包转让合同》，将被告訾某承包经营村集体的“四荒”土地的承包经营权转让给訾某。合同签订后訾某依约交付了承包经营费，訾某交付了土地。2009年2月，訾某以訾某没有将《土地承包转让合同》通过村集体的表决及没有得到村、镇两级机关的批准为由，要求人民法院确认《土地承包转让合同》无效。东胜区人民法院于2009年8月20日做出（2009）东法民初字第788号民事判决书，认为，訾某将其承包经营的土地流转给訾某，该流转行为与我国《农村土地承包法》及相关规定不相符，认定无效。依据合同法的第七、第五十二、第五十八条，《土地管理法》第十五条，《农村土地承包发》第三十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的规定》第十四条的规定，认定双方签订的合同无效。后訾某不服将案件上诉到鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院以（2009）鄂中法民三终字第00280号民事判决书，驳回上诉，维持原判决。 从该案例中可以看出，农村“四荒”土地承包经营权的签订，在满足一般合同有效要件的前提下，还需要满足关于农村“四荒”土地承包经营权合同签订程序的程序要求。否则会导致合同无效。

（二）农村“四荒”土地承包经营合同效力瑕疵的法律分析

如不能满足上述合同生效要件及农村“四荒”土地承包经营合同签订的法定要件的，会导致合同效力存在瑕疵。

第一、无效的农村“四荒”土地承包经营合同。在一般合同中，无民事行为能力人实施的民事行为，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为所签订的相应合同无效。同时，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益的合同无效；合同双方恶意串通订立合同，损害国家、集体或者第三利益的，合同无效；行为人以合法形式掩盖非法目的而订立的合同无效；行为人订立合同损害公共利益的合同无效。行为人订立合同违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。对于无效合同，适用《合同法》及《民法通则》的相关规定来认定即可。上述无效合同，在农村“四荒”土地承包经营合同的效力认定中同样适用。在农村“四荒”土地承包经营合同中，还需满足农村土地承包经营类的相关法律与行政法规的规定。如在农村“四荒”土地发包程序中有本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，才能对“四荒”土地进行发包，签订相关合同。如没有按照该程序进行民主表决的，一般认定为发包合同无效。在农村“四荒”土地流转过程中也有类似的规定。如在《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。在农村土地承包经营的相关法律中，都有关于农村“四荒”土地承包经营合同的效力性规定。如果违反这些规定，就会因为农村“四荒”土地承包经营合同违反了国家法律中效力性的规定而导致合同无效。

第二、可变更可撤销的农村“四荒”土地承包经营合同。从一般合同角度分析，以下行为均可导致合同可变更、可撤销。因重大误解签订的合同；在订立合同时显失公平的合同；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的合同均为可变更和撤销的合同。农村“四荒”土地承包经营合同同样适用上述合同撤销、变更的规定。

第三、效力待定的农村“四荒”土地承包经营合同。对于无权处分而签订的农村“四荒”土地承包经营合同，或者超越代理权限而签订的农村“四荒”土地承包经营合同，为效力待定的合同。在未经权利人追认的情况下，合同的效力待定。如果权利人追认，合同因为权利人的追认而有效。如权利人拒绝追认的，则合同因为权利人的拒绝追认而无效。

第四、合同无效和合同被撤销的法律后果。

首先、对于无效合同、被撤销合同，从溯及力上将，无效合同和被撤销的合同自始无效。合同没有法律效力的后果一直回溯到合同订立之时。也就是说从签订农村“四荒”土地承包经营合同时合同就没有效力。

其次、对于农村“四荒”土地承包经营合同部分无效，不影响其他部分的效力。其他部分仍然有效。如在农村“四荒”土地承包经营合同中，因部分发包的土地为基本农田，部分土地为“四荒”土地，那么应为基本农田的发包违反了法律的强制性规定，而导致对于基本农田部分的发包合同无效。但是该部分的无效不影响另外一部分“四荒”土地发包的效力。

再次、合同无效和被撤销后的财产责任。根据《民法通则》和《合同法》的规定，在合同无效和被撤销后的财产责任一般包括以下几种。

1、合同在被认定无效或被撤销后，依该合同而取得的财产的一方，应当产返还财产的责任。也就是，收取承包经营费的发包方应当返还承包方的承包经营费。承包方应当返还发包方土地。

2、应当返还财产的一方，如果不能返还原物或者没有返还原物必要的，应当对受害的乙方给予折价补偿。如果“荒地”现状严重破坏且不能回复的，可以给予发包方折价赔偿。

3、对于合同无效或者被撤销有过错的一方，应当向对方承担损害赔偿责任。双方均有过错的，应当依据其过错程度，各自承担相应的民事责任。

四、农村“四荒”土地承包经营合同权利的转让

（一）、农村“四荒”土地承包经营合同权利转让的法律依据

现在的农村“四荒”土地承包经营合同中，承包人可以对其承包经营的“四荒”土地的承包经营权进行一般性的流转，如：出租、转让。同时由于“四荒”土地与一般耕地的承包经营有所区别，所以，法律对于其权利的转让有特别的规定，可以通过入股、抵押等方式进行流转。

1、一般性的流转。现在农村土地承包经营权的流转方式一般有转让、转包、出租、互换四种方式。在《农村土地承包经营权流转管理办法》中对该四中流转方式进行了明确的区别。同时第三十四条规定，通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管理参照本办法执行。由此可以看出，“四荒”土地承包经营权的流转参照一般土地承包经营权的流转规定。在《物权法》与《农村土地承包经营法》对于农村“四荒”土地承包经营权的流转部分均规定可以采取出租、转让等方式流转。

2、农村“四荒”土地承包经营权的继承。在《农村土地承包经营法》规定，土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。 由此可以看出，作为“四荒”土地的承包经营权人，在其去世以后，该权利作为个人一项用益物权，其继承人可以将承包经营权在原承包经营合同范围内直接继承。由于死亡法律事实而导致承包经营权的流转。对于继承部分，“四荒”土地承包经营权与家庭联产承包经营不同。

3、农村“四荒”土地承包经营权的入股、抵押。在现有法律中，明确规定了农村“四荒”土地的承包经营权可以通过入股、抵押等形式进行权利的流转。如在《物权法》第一百三十三条规定， 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。而在《农村土地承包经营法》第四十九条中也有类似的规定。这样的规定，增加了农村“四荒”土地承包经营权权利转让的方式。农村“四荒”土地承包经营权处理一般性的流转以外，还可通过入股、抵押等方式进行权利的流转。这样就为权利人行使权利开通了多样的渠道。提高了承包经营权人的积极性，缓解了承包经营权人的经济压力，盘活了农村“四荒”土地。而根据《物权法》第一百八十四条第二项之规定的规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得作为抵押物，但法律规定可以抵押的除外。所以一般耕地的承包经营权则不能抵押。

（二）农村“四荒”土地承包经营合同权利流转的方式及条件要求

对于家庭承包经营权的流转与农村“四荒”土地承包经营权的流转有显著的区别。

第一，流转的客体有一定的区别。在家庭承包中，流转的客体为耕地、林地、草地的承包经营权。而农村“四荒”土地承包经营权流转的客体为“四荒”土地的承包经营权。

第二、流转的方式有一定的区别。家庭承包的流转方式有转包、出租、互换、转让等方式。而农村“四荒”土地承包的流转方式有转让、出租、入股、抵押等方式。

第三、流转的前提有一定的区别。家庭承包取得了土地承包经营权后，由于已由人民政府发证并登记造册，土地承包经营权得到了确认，因此即具备了流转的基础。以招投标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权，经营权的流转则需要以债权关系或物权关系存在为前提。

第四，流转的条件有一定区别。家庭承包中的转包、出租、互换，双方当事人在签订合同后，要报发包方备案；采取转让的流转方式的，转让方应当有稳定的非农执业或稳定的收入来源，并经发包方同意。而农村“四荒”土地承包经营权流转则无此要求。家庭承包中对接受流转的一方有资格的限制，而农村“四荒”土地承包经营的流转的受让方没有特别的限制。接受流转的一方可能是本集体经济组织以外的个人、农业公司或其他组织。

1、农村“四荒”土地可以通过转让、出租的形式流转。

转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的主体，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。新的承包方与发包方建立新的承包经营关系。农村“四荒”土地可以通过转让的方式流转。承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。农村“四荒”土地可以通过出租的方式流转。笔者认为，通过上述方式流转过程中，应当遵循以下原则： 

　　第一、平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转； 第二、不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途； 第三、流转的期限不得超过承包期的剩余期限。同时土地承包经营权采取出租、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取出租或者其他方式流转的，应当报发包方备案。 土地承包经营权采取转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记不得对抗善意第三人。 通过招投标、拍卖等方式承包经营的农村“四荒”土地的在土地承包经营权流转过程中，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。 

2、以入股、抵押的形式进行权利的流转。

承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。入股是指承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。而抵押是指，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。在物权法第第一百八十条第三项明确规定以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以作为抵押财产。而《物权法》第一百八十四条明确规定耕地不能作为抵押财产。

在入股、抵押过程中的法律限制：农村“四荒”土地使用权办理抵押时，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十四条规定通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管理参照本办法执行。由此可以看出，在农村“四荒”土地承包经营权抵押、入股过程中的法律限制，按照农村土地承包经营权流转的相关规定进行。同时应当是取得农村土地承包经营权证的“四荒”土地，否则其经营权不得通过入股、抵押等方式流转。

3、农村“四荒”土地承包经营权的继承。

法律后果上看，继承也是权利的一种流转。但是这种权利的流转是基于法律事实而产生。现在，在农村土地承包经营权的规定中没有更多的规定，除原则性的规定外，只能按照《继承法》的相关规定进行限制与流转。

《农村土地承包法》对于土地承包经营权的继承采取了两种不同的规定：对于家庭承包的，依据该法第31条第二款，林地承包的继承人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。而耕地或草地等农业用地上的土地承包经营权人不能继承。理由在于家庭承包取得的土地承包经营权不发生继承的问题，应为即便家庭某个成员死亡，作为承包人的农户依然存在。如果家庭成员全部死亡，而最后一个死亡的家庭成员的继承人又不是本集体经济组织成员，那么此时土地承包经营权归于消灭。至于林地，则具有一个特殊性，因为林地投资周期长，见效慢，所以家庭承包的林地在该农户的最后一个家庭成员死亡时，其继承人无论是否为本集体经济组织成员都应当享有既然权。对于以其他方式取得的“四荒”土地承包，依据该法第50条，承包人死亡的，其应当的承包收益依照继承法的规定继承。在承包期内，其继承人可以继续承包。理由在于，荒地的承包通常是以个人名义而非农户进行承包。因此承包人死亡是，其继承人自然可以继承。

因此荒地承包经营权可以作为遗产进行继承。只是为了维护荒地的有效开发利用。在继承时，应限制分割荒地。在荒地承包经营权人死亡而继承人有数人时，应当由继承人共有，或者折价归其中一人继续对荒地进行承包经营。这一点，先行法律没有明确规定。

（三）农村“四荒”土地承包经营合同权利流转的法律后果

对于农村“四荒”土地承包经营权合同的流转，不同的流转方式，会产生不同的法律后果。以转让形式的流转，对于承包经营权的转让，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。所以由此产生的法律后果就是原承包经营权人退出承包经营合同，新的承包经营人与发包方建立新的承包关系。
   　以出租形式的流转，是承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。 在此情况下，承包方与发包方履行原“四荒”土地承包经营合同。承包方与承租方履行新签订的土地租赁合同，双方按照新签订的土地租赁合同履行。

入股形式的流转，是承包经营权人将自己承包经营的农村“四荒”土地，承包经营权入股，自愿联合从事农业合作生产经营；或将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。入股形式的流转，承包方与发包方之间的承包经营权关系不发生变化。承包方将承包经营的土地作为一种财产权益入股到新的公司中，与新公司建立新的合作关系。在现代农业发展的情况下，许多地区的土地由企业进行整理开发，将“四荒”土地也一并列入开发行列。新设立的农业开发公司，作为有限责任或股份公司对农村土地进行开发与发展。对农业的开发不局限于农业合作社的生产与经营，而是现代化的公司运营类的管理模式。如在内蒙古鄂尔多斯市杭锦旗沿黄河乡镇，政府引进企业对沿黄河地区的所有土地（包括耕地与荒地）进行统一的开发耕种，对包括“四荒”土地在内的农村土地进行统一的机械化耕作与开发。承包经营权人可以选择将土地出租给土地公司经营，土地公司每年支付承包经营权人土地租赁费；承包经营权人也可以选择将土地在农业公司内入股，承包经营权人每年在农业公司以股东名义分配红利。

抵押形式的流转，在将农村“四荒”土地承包经营权作为抵押后，承包经营权人为抵押人，需要按照抵押合同对抵押权人承担抵押担保义务。在未经抵押权人同意的情况向，其承包经营权不得转让。同时如债务人不能按时履行债务的情况下，承包经营权人在抵押范围内，应当以承包经营权承担相应的担保义务。

继承形式的流转。由于是基于继承法律关系而产生，所以继承人基于继承依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。发包方与继承人基于继承建立新的承包经营关系。

五、农村“四荒”土地承包经营合同的解除与违约

（一）农村“四荒”土地承包经营合同的解除与后果

承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。 承包方也不得未经法定程序、法定理由解除合同。

1、农村“四荒”土地承包经营合同的解除。

合同的解除包括合同的法定解除和合同的合意解除两种方式。合同的合意解除包括合同的协议解除和合同的约定解除。所谓的合同的协议解除是指在合同成立以后，未履行或未完全履行以前，当事人双方通过协商解除合同，是合同的效力消灭的行为。而约定解除是指在合同订立的时候，双方在合同中约定了当事人可以单方解除合同的特定条件，在合同生效后履行完毕前，如果发生了当事人在合同中约定的可以解除合同的条件，则双方当事人均可以通过自己的意思表示通知对方而解除合同。法定解除是指在合同成立以后，合同履行完毕之前，当事人行使法定的解除权使合同的效力终止的制度。

在农村“四荒”土地承包经营权解除过程中同样适用合同解除的两种方式。对于合同的合意解除，分为两种。第一种为在合同履行过程中，发包方与承包方协商解除农村“四荒”土地承包经营合同。如发包人与承包人在合同中约定了合同解除条件的情况下，在承包经营合同履行过程中出现双方约定的情形的，则合同一方主体有权要求与对方解除承包经营合同。同时在合同履行过程中经双方协商一致，双方可以解除承包经营合同。

对于法定解除，目前，规范农村土地承包经营合同所使用的法律主要是《农村土地承包法》和《合同法》及相关司法解释。前者规范的是农村土地的承包经营问题，后者规范的是一般的民事合同。在解决农村土地承包经营合同纠纷时，一般按照《农村土地承包法》进行审理。因为《农村土地承包法》为特别法，《合同法》为普通法，特殊法优于普通法。只有当特别法没有规定时，才适用一般法。

但笔者认为，由于农村耕地发包与农村“四荒”地的发包有本质的区别，二者在发包合同中的目的有本质的区别，所以在合同解除问题中不应当全部按照《农村土地承包法》的规定。而是应区别对待，对于采取家庭方式承包的，在一方违约的情况下，按照《农村土地承包法》第五十六条的规定承担违约责任，不能解除承包经营合同。而对于采取“其他方式承包”的“四荒”土地中的合同一方违约的，应当按照合同法的规定，一方有权解除农村“四荒”土地的承包经营合同。因为对于农村“四荒”土地的承包经营合同，更多的是一种经济合同。这类合同没有赋予更多的社会保障等家庭联产承包经营合同所具有的功能。它更多的是合同双方一种自愿的意思表示，是一种纯粹的经济合同。对于经济合同就应当让他回归到经济合同的本位。

在对于农村土地承包经营合同能否解除分析时，首先应当分析农村土地承包经营合同的性质。农村土地承包合同能否依法解除问题，关系到农村的稳定和农民利益能否得到保护。农村土地承包合同能否解除，不能笼统地回答能或不能，而要首先分清农村土地承包合同的性质， 也就是要看采用什么方式承包的农村土地。如果采用了我国《农村土地承包法》规定的“家庭承包” 方式进行承包的农村土地所签订的土地承包合同， 回答应当是否定的， 即采用家庭承包方式承包土地的承包合同，根据《农村土地承包法》的规定，无论承包方如何违约，发包方都不得解除合同，也不能依法收回农民承包的土地。如果采用其他方式承包的农村土地，如采用招标、拍卖、协商等方式承包的“四荒”土地，这种合同能否解除，要看发包方与承包方在合同中的约定或根据《合同法》的规定，来判决合同能否解除。如果符合双方约定的解除条件或者事后达成了解除协议，或者符合《合同法》第九十四条规定的关于解除合同的法定情形时，该合同就可以解除。

2、农村“四荒”土地承包经营合同的解除的后果。

在认定农村“四荒”土地承包经营合同可以解除后。对于农村“四荒”土地承包经营合同解除后果，则按照《合同法》进行解除。 根据《合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（二）农村“四荒”土地承包经营合同的违约与责任

1、发包方的违约形式及责任。

（1）、干涉承包方依法享有的生产经营自主权。承包方依照《农村土地承包法》的规定，依法享有承包地使用，收益的权利，有权自主组织生产经营和处置产品，这就是承包方的生产经营自主权的基本内容。目前，在一些地方，不尊重农民生产经营自主权的问题还比较突出。有的发包方为了完成上级布置的任务，建样板田、示范基地等，不顾承包农民的意愿，强迫他们种植某种作物；有的发包方为了发展农业产业化、实行规模经营等，强迫承包方统一耕种某种作物，当承包方按照发包方的强制要求耕种，产品出现卖难、减产等问题时，发包方又不予解决或者无力解决，给承包方造成损失。因此，本文特别强调，发包方要尊重承包方的生产经营自主权，在推行农业产业化、规模经营的过程中，要充分尊重农民的意愿，对与“四荒”土地的开发与经营更要赋予承包人更大的权利。

(2)、发包方非法变更、解除合同。承包合同依法成立后即具有法律效力，双方当事人必须认真履行，任何一方均不得擅自变更、解除合同。但是许多地区的发包方，在将农村“四荒”土地发包以后，在有新的利益诱惑的情况下，会肆意的撕毁合同。因为违约后的发包会给发包方带来更大的利益。所以发包方会无视在先的发包。

（3）、发包方未依合同约定交付承包荒地。承包合同生效后，发包方应依合同约定将标的物交付给承包方经营使用，否则即构成违约。如发包方逾期交付、拒绝交付等行为给承包方造成损失的，应承担违约赔偿责任。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第26条规定：“承包合同转包后，因发包方的原因，致使转包合同不能履行，给转包后的承包方造成损失的，转包后的承包方起诉承包方时，人民法院可以通知发包方作为第三人参加诉讼，并根据其过错，确定其应承担的相应责任”。

2、承包方的主要违约形式及责任。

（1)、承包方改变土地的农业用途，用于非农建设。根据《农村土地承包法》第17条的规定，承包方又有维持土地的农业用途、不得用于非农建设的义务。《土地管理法》对于农业用地转为建设用地规定了严格的转用审批程序和征地、用地批准程序。将农业用地转为建设用地，必须依照土地管理法的规定，经过有关人民政府或有关行政主管部门批准。承包方未履行土地管理法规定的批准手续，或者采取欺骗手段骗取批准，将承包地用于非农业建设的，其行为应当依照土地管理法的规定，由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门给予处罚。此外，根据《农村土地承包法》第56条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，应当按照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。如承包方在承包经营活动中出现上述行为，即是严重的不履行合同义务或履行义务不符合约定的行为，就应承担相应的违约责任。现在对于改变土地用途的承包经营性合同屡见不鲜。如许多企业，为了获得建设用地，就到农村承包经营农村“四荒”土地。在合同中约定“四荒”土地永久性的承包经营。在当地政府协助的情况向，将农村“四荒”土地的性质变更为建设用地，用于工业、商业等建设。这样操作的主要方式是用承包经营合同抵顶征地协议，在政府的协助下，慢慢的分批的变更土地性质，在农民不知不觉的情况下，就将农村土地变更为国家的建设用地。对于这样的合同，发包方以承包方改变土地性质为由可以使用合同的法定解除与承包方解除合同。

(2)、承包方进行破坏性、掠夺性经营，给土地造成永久性损害的。给土地造成永久性损害是指由于对土地的不合理耕作、掠夺式经营、建造永久性建筑物或者构筑物、取土、采矿以及其他不合理使用土地的行为，造成土地荒漠化、盐渍化、破坏耕作层等严重破坏耕种条件的情况，以一般的人力、物力难以恢复种植条件的损害。发包方一旦发现承包方有给承包地造成永久性损害情况的行为时，有权制止承包方的行为，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。《农村土地承包法》第六十条第二项规定：“承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失”。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第二十八条规定：“因承包方随意改变土地用途或者对承包经营的标的物进行破坏性或者掠夺性生产经营，发包方要求承包方对造成的损失给予赔偿的，人民法院应当予以支持”。同时由于农村“四荒”土地承包经营合同可以适用法律的解除，在条件成就的情况下，发包方可以与承包方解除合同，同时要求承包方赔偿损失。

(3)、承包方没有依约定交纳承包费。农村土地承包合同的承包方有依合同约定交纳承包费的义务。承包方应当依承包合同约定的时间、期限、数额交纳承包费，不得无故逾期交纳、拒绝交纳或少交纳，否则，即构成违约。构成违约的，应当按照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任，对于因承包费或交纳承包费等方面产生争议的，承包合同的双方当事人可请求人民法院予以解决。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第九条规定：“农业承包合同中，对承包金额或交纳承包金的比例或者范围没有约定或者约定不明确的，人民法院可在查清事实，分清责任的基础上主持双方当事人进行调解。当事人不愿调解或调解不成的，依照本规定第八条的规定处理”。即人民法院在审理农业承包合同纠纷案时，对承包合同中所约定的承包方应当承担的义务中，超过有关法律、法规和政策规定的，超过的部分不予保护。但是，以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以协商等方式承包的，承包费由双方议定。同时，在发包方多次索要并限期履行的情况下，承包方以自己行为明确表示不履行合同的情况下，发包方可以适用合同的法定解除来与承包方解除“四荒”土地的承包经营合同。如双方在合同中就迟延支付承包经营费有约定解除条件的情况下，在条件成就时，发包方也可以使用合同的约定解除来与承包方解除农村“四荒”土地的承包经营合同。

农村“四荒”土地承包经营、流转的相关法律规定在我国法律体系中，规定的较少，缺少系统的规定。所以在实践操作过程中出现的纠纷就比较多。土地作为有限的资源，在以后的开发过程中，农村“四荒”土地一定是经济活动中的重头戏。所以完善相关法律规定尤为重要。希望通过大家的共同努力，能为我国农村“四荒”土地的承包经营铺设新的道路，促进农村“四荒”土地的发展，加快农村荒地治理与开发的速度。

 

 

 

结束语

对于本文的撰写，是对农村“四荒”土地承包经营合同的签订与履行提出自己的看法，通过表明笔者的观点，引导农村“四荒”土地承包经营合同主体，在签订农村“四荒”土地承包经营合同时能根据法律的规定，、符合法律的程序，签订合法、有效的“四荒”土地承包经营合同。同时合同主体在合同履行过程中能遵循诚实信用的原则履行合同，顺利履行合同，保障农村“四荒”土地的顺利开发与建设，稳定农村“四荒”土地承包经营合同的效力，保护农村“四荒”土地承包经营权人合法的承包经营权。从而提高“四荒”土地的利用率，促进生产力的发展。同时笔者在相关论述中提出了自己的观点。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

参考文献

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