内蒙古鄂尔多斯律师事务所   王慧   段普复

建筑行业作为关系到民生的一个行业一直倍受关注，尤其在改革开放以来人民生活水平及居住环境有了很大的改善，建筑行业的发展也发生着日新月异的变化，同时存在着一些在实际操作中常见的法律问题。

市场经济体制下建筑行业分工越来越细越来越专业，所以在房地产开发时不同的企业承担着不同的角色，出现了开发商发包、承建商承包、承建商劳务分包等经营模式。在市场经济带来社会分工细化的同时也出现了工程质量、工程验收交付、工程签证与索赔、工程款结算等一系列问题。下面就上述问题简单的谈谈个人看法，供大家交流学习。

一、工程质量问题及工程的验收与索赔

开发商做为一个楼盘的开发者或者说原始所有人对楼房的质量承担绝对的质量保证义务，在将楼盘出售后质量保证责任根据不同的设施有不同的质量保证期限，所以法律规定开发商在向业主交付房屋时必须附质量保证说明书及使用说明书。因此作为开发企业最主要的责任就是承担房屋的质量保证责任，针对上述原因开发楼盘在对外发包时一定要选择一家具有建筑资质，并且建筑资质符合开发楼盘要求的建筑企业进行承建。

选择一家符合开发要求的建筑企业并不困难，困难的是符合开发要求的企业能否承建出符合质量要求的房屋，在楼盘的承建过程中开发商如何对承建企业进行风险防范、保证房屋的质量是至关重要的，对于上述问题笔者认为主要从以下几个方面着手：

第一、签订完整的建设施工承包合同。现在的建设施工承包合同适用的是国家固定版本，但不同的楼盘不同的承建方法需要不同的条款，所以建设施工合同范本不可能涵盖所有可能性，工程在发包与承包时一定要根据自己的要求慎重的在合同专用条款处进行约定或者签订补充协议作为合同附件，必要时应当咨询专业的法律人员对合同进行把关，确保自己的合法权益在发生纠纷时能不折不扣的得到维护。

第二、在施工以前双方一定要在施工图纸及相关技术资料上签字，作为以后工程验收时的技术依据。房屋承建对技术要求非常严格，改变一些技术参数会直接导致房屋质量，所以为了保证房屋质量一定要保证符合质量的技术参数可以合理的运用在施工过程当中，确保技术实施的唯一办法就是合同双方在施工的过程中要完全按照设计施工，同时发包方可以派自己的监理人员进行监工，在确保质量的同时确保工期不被延误，可以按时交工，确保开发商不支付不必要的开支，也可以方便承发包双方在对变更工程量进行核算时准确的进行。由于合同是一把双刃剑，在发生纠纷时严格按照合同执行可以维护合同双方的合法权益。

第三、施工过程中的变更。一个楼盘的开发在工程进行的过程中不可避免的会有因规划或其他因素导致楼盘设计进行变更，所以为了确保工程质量也为了公平，合同双方在设计及其他变更后应当在第一时间内进行签证，并且对变更的工程量进行确认，以便双方在工程竣工时工程结算的顺利进行。

二、工程施工过程中的签证与索赔

工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付的各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，相互书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。签证是合同双方协商一致的结果，是可以直接作为工程结算的凭据，在施工过程中的例行工作，一般不需依赖于证据。在建设施工合同范本中有许多关于签证的条款，例如4.1款中的甲方交图签证、7.3款中遇紧急情况的签证、17.1款隐蔽工程验收签证等。工程签证是一项十分专业而且非常有必要的工作，签证工作没有做到位会直接影响到合同双方的利益，会给企业带来巨大的风险。签证应当有专业人员进行指导与操作，不该签的绝对不能签，应该签证的绝对不能不签。所以签证与索赔在企业经营过程中具有相当大的空间，企业一定要向专业法律人士咨询。

签证是双方法律行为，而索赔为单方法律行为，工程索赔是工程合同承发包双方中任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。当合同一方主体提出索赔时应当有正当的索赔理由，必须依赖证据，否则其索赔就得不到支持。而此时的证据主要为原始合同、补充协议及工程签证等。例如：南昌一建在上海承建某高层办公楼时，在打桩过程中打到一半时打桩工作无法进行，经设计单位咨询认为是桩已经打到持力层，所以剩余50%的桩不需要再打，在电梯公司安装电梯时发现楼房不是垂直的，无法安装电梯，经相关单位验收发现由于50%的桩没有打导致整栋大楼倾斜，唯一的整改办法为炸掉大楼的一半。最后房地产开发公司向南昌一建提出了巨额的索赔。由于设计单位在提出由于打桩已经到了持力层剩余50%桩不用再打时承建商没有拿到开发商不用打桩的有效签证，最后在开庭诉讼过程中由于承建商没有有效的书面证据而败诉，只能给予赔偿，最终由于巨额赔偿南昌一建宣布破产。

像这样的签证、索赔案例数不胜数，科学的签证、合理的索赔都会给企业代来巨大的利润，相反却会给企业带来巨额的损失。签证与索赔均属专业法律问题，所以笔者特别提醒建筑企业及开发企业在有疑问时一定要及时向法律专业人员进行签证、索赔咨询，必要时请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。

三、工程的交付及结算问题

一个正常的楼盘开发交付应当是没有问题的，但有部分企业由于内部一些原因在房屋竣工后以种种理由对工程不予组织工程竣工验收或拒绝接收房屋。在这种情况下如果是开发商不予组织验收、不予接受房屋的笔者认为承包人应该坚持先工程结算，再交付工程的策略。工程竣工后承包方往往会催促交付工程，在承建商实际占有建设工程时，发包方通常采用各种方法故意拖延结算。发包人故意拖延竣工结算的情形主要有第一、有的开发商对承包人提交的竣工结算报告故意不签收，包括不接收结算书，虽接收结算书但不签字、盖章，或派一个普通职员只签字不盖章，让承包人无法证明签字人的身份；第二、有的开发商收到承包人的结算报告后，派员假装与承包人对帐，但故意拉长对帐过程，不给承包人任何书面答复； 第三、有的开发商收到承包人结算报告后，回复一个很低的结算价方案，有意扩大双方的结算价差距。针对上述问题笔者建议承包人应当通过正当程序递交工程竣工结算报告、并把签收手续作为维权的主要证据。

首先、递交工程竣工结算报告的程序的正当性值得重视。承包人递交的工程竣工结算报告，应当是书面形式，并由发包人签收，留下发包人签收的书面凭证，并且要妥善保存。为什么一定要发包人在收到结算文件时签收呢？因为此证据是一份十分重要的证据。承包人向发包人提交单方结算报告书，是进入竣工结算程序的起点、标志，亦是判断哪方违约的重要书证。承包人只要能举证出发包人签收结算报告的签收手续，发包人未及时在28天内答复，发包人即构成违约，并从第29天起承担拖欠工程款的同期贷款利息。

其次、值得注意的是递交结算报告不适用留置递交的方式。假如发包人不签收结算报告承包可以通过邮寄递交，承包人应当注意对邮寄文件清单、邮寄送达回执保存好，以确定提交结算报告的时间，或者必要时可以申请公证送达。

再次，双方可以在承包合同专用条款中约定：发包人收到承包人竣工结算文件后，应及时审核并执行建设部《建设工程价款结算暂行办法》，因为示范文本在相关内容上的约定是有缺陷的:示范文本通用条款第33条竣工结算中共有6个条款，但没有言明发包人在收到承包人单方竣工结算报告28日内不予答复的，视为认可承包人的竣工结算价。而建设部《建设工程价款结算暂行办法》第16条明确规定发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。该文件规定：发包人对工程竣工结算报告的审查时间为：20天至60天，根据工程规模大小而定，同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条：当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持，所以合同双方可以在合同专用条款中主动约定相关内容：发包人收到竣工结算文件后，在28天内未提出异议的，视为认可竣工结算文件。在有上述证据后承包人可以以此来维护自己的合法权益。

四、未经验收合格开发商擅自使用的问题

有部分开发商在房屋没有验收时先使用房屋，并以没有验收为由不予决算，在这样的情况下承包人就不需要等待发包人组织工程验收，承包人可以主动启动结算程序进行维权。《建筑法》第61条规定：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

    首先、承包人应当立即通过相关部门对开发商使用的时间及使用的楼盘进行证据保全。业主擅自使用该工程的时间就是实际竣工日期。业主启用工程的行为，推定工程质量合格，免除了承包人部分质量保修责任，但对地基基础工程和主体结构质量仍承担相应的民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理的第三项规定建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期； 其次、承包人主动启动结算程序递交竣工结算报告，不要再等业主组织工程验收了，或直接启动法律维权程序向法院提起诉讼或按合同约定申请仲裁，并申请财产保全从而达到维护自己的合法权益。同时开发商如果认为房屋有质量问题一定不要在没有验收合格时擅自使用房屋，以免将自己陷入困境。

房地产开发及建筑施工是一种审批及验收都非常严格的工作，企业在实际操作的过程中不仅要做到实际工作中符合规定，还要在各项程序中要做到完全符合法律规定，只有程序妥当、实体合法才能从根本上保护企业的合法权益，不给企业造成不必要的损失。