甲乙签订《建设工程施工合同》，约定工程款2000万元，工程款支付方式为扣除3%质保金后，以所建设B幢商品房9-24层约2600平米的面积按照均价每平米7000元计算，抵顶工程款，不足部分以现金支付。乙未经甲同意将该工程转包给丙。丙施工完毕后，起诉甲，列乙为第三人，请求甲支付欠付工程款。

发包人能否基于与承包人乙所签订的《建设工程施工合同》中有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人丙（实际施工人）支付工程款的请求权？

转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义务的人，为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量，该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权，但是发包人基于《建设工程施工合同》对承包人所能行使的抗辩或反诉请求，对应履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包，该行为违反我国法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此，针对本案所涉及情形，转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围，故发包人与承包人合同中约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使；发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使。在经法院行使释明权后，转承包人仍不变更诉讼请求，故本案应判决驳回其诉讼请求。

《中华人民共和国民法典》791条第2款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定，承包人与转承包人签订的转包合同无效。

即使如此，与转承包人建立合同关系的是承包人，基于合同相对性原则，转承包人仅能向承包人请求支付工程款，而无权向与其没有合同关系的发包人提出请求。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定

基于保护农民工利益需要，规定转承包人可超越合同相对性，向发包人请求支付欠付工程款，《保障农民工工资支付条例》35条、第36条、第37条进一步明确农民工工资支付可以超越合同相对性原则。对此，在发包人与转承包人之间事实上并无合同关系的情况下，司法解释基于特殊政策考量所设计的此种请求权界限何在，需要在深入研究转承包人在合同法律体系的定位基础上予以厘清。

作者简介

边军，男，汉族，内蒙古鄂尔多斯律师事务所合伙人，鄂尔多斯市律师协会行政法专委成员。担任鄂尔多斯市东胜区行政复议专家咨询委员会法律组专家、东胜区农村土地承包仲裁委员会仲裁员。取得高级企业合规师、二级建造师（公路）、中级经济师（建筑专业）等资格，有多年担任工程项目负责人从业经验，为多家单位提供法律服务和咨询。

执业领域：建设工程施工合同纠纷，国有土地使用权出让、转让纠纷，农村土地承包、征收等纠纷及企业合规、税务筹划等。