侵占罪的犯罪对象是：代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物。办案实践中，经常需要通过认定遗忘物来区分盗窃行为与侵占行为。

    一、遗忘物的认定

    1、遗忘物与遗失物

    有观点认为要通过权利人是否能够想起物品所在位置来区分遗忘物与遗失物，进而区分盗窃罪与侵占罪。笔者认为，遗失物的概念属于民法上的概念，如果罪名认定中采用此概念，将权利人的主观方面（即是否能够想起物品所在处）作为行为人构成盗窃还是侵占的判断依据，会对行为人的行为认定带来极大的不确定性，使行为人无法预测自身的行为后果，破坏刑法的稳定性。

    笔者认为，应通过行为人实施行为时的现场情况，综合判断物品是否处于他人占有，进而判断行为人是否实施了转移占有行为，来区分构成盗窃罪还是侵占罪。（区分遗忘和遗失，并不具有刑法上的意义，下面仅用遗忘物表示。）

    2、遗忘物是指超出权利人实际控制范围的物品。

    权利人携带在自己身上的所有物品，属于权利人占有；权利人将手机借给他人打个电话，当他人没有远离时，权利人仍通过他人间接占有手机，手机处于权利人的控制范围，他人虽然手握手机但并没有实际占有手机。权利人将行李落在公共场所，如果仅仅是短暂离开，且没有脱离实际控制范围，仍然属于权利人占有，当脱离时间达到一定长度，或者脱离控制范围时，才属于遗忘物。

    例1：在某商场公用区域内，顾客甲的手机掉落，乙明知甲掉落手机，仍拿走的行为需要分情况判断：当甲未走远时，乙拿手机的行为侵害了甲的占有，属于盗窃；当甲已经走远时，乙拿手机的行为不属于盗窃。如丙也看到手机，但不知是谁掉落，甲未走远时，虽然丙拿走手机行为客观上也转移了占有，但不能直接认定其主观上具有转移占有的故意，需要根据情况进行判断。

    二、场所管理者对遗忘物的占有

    权利人在特定场所内遗忘物品，如果场所管理者能够取得对遗忘物的占有，该物品也就不再属于遗忘物。

    场所管理者能取得占有的条件包括以下几点：

    1、场所管理权。权利人遗忘在某场所内的物品，由最直接的，且具有足够管理权的管理者，基于场所管理权而占有。

    例2：甲是某小型商店的管理者，乙是商店普通工作人员，丙、丁是顾客。顾客丙的手机在处于丙控制范围时，由丙占有；当顾客丙离开商店（距离足够远或时间足够长时），失去对手机的占有，手机成为遗忘物，转由商店管理者甲占有（基于场所控制的占有），且仅对于管理者甲来说属于对遗忘物的取得。因甲自然而然取得占有，对其他人来说，手机不再是遗忘物；如顾客丁拾取并拿走手机，毫无疑问侵害了甲对手机的占有，属于盗窃；如工作人员乙拾取手机，因属于乙的工作职务行为，此时，实际上是甲基于对场所的控制而通过乙间接占有手机。因此，工作人员乙拿走手机的行为，侵害了管理者甲的占有，属于盗窃。

    如果管理者甲授权给工作人员乙足够的管理权，乙就成为最直接的管理者，在乙具有管理权的特定区域或特定时间段内，具有管理权的乙基于场所控制即可以占有手机，则乙拿走丙手机的行为不构成盗窃。

    2、场所管理难度。需要对场所人员的流动性、场所区域范围、工作人员数量等因素进行综合判断。

    场所人员流动性决定了场所管理者及时有效管理遗忘物品的时间难度，场所区域范围决定了场所管理者及时有效管理遗忘物品的空间难度，工作人员数量对场所管理者及时有效管理遗忘物品的时间、空间难度均有影响。通过三个因素进行综合判断后，当综合难度较小时，说明在权利人遗忘物品后，场所管理者能够及时有效地管理遗忘物（即能够通过自己或者其他工作人员，实现对场所的控制，进而占有遗忘物）。反之，则不能占有遗忘物。另外，尽管场所管理者管理难度大，但如能及时发现遗忘物，属于对遗忘物管理权的及时实现，此时，管理者相对他人具有优先占有遗忘物的权利。

    另外，对于网吧的吧台、商场的咨询台等，虽然位置处于公共场所，但实际上均是由管理者控制的封闭区域，具有排他的、绝对的管理权，不属于公共场所，此处的遗忘物均由管理者直接取得占有。

    例3：在顾客甲将手机遗忘在小商店内，因商店的顾客流动性较小，且场所区域较小，在顾客甲失去对手机的占有后，商店管理者基于对场所的控制，取得对手机的占有。

    例4：在顾客甲将手机遗忘在大型超市内，因超市的顾客流动性较大，且场所区域较大，在顾客甲失去手机的占有后，因超市管理者对场所的控制力不足，不能取得对甲手机的占有。

    例5：某大型商场，顾客甲将手机遗忘在公用区域，因公共区域较大，且顾客流动性大，商场管理者不能取得对甲手机的占有，他人的拾取行为，没有转移占有，不属于盗窃。

    如他人与商场员工同时发现了甲遗忘的手机，商场员工因职责具有优先占有权，该商场员工属于为管理者间接占有。

    如直至商场关门，没有人发现甲的手机，因顾客流动性为零，商场管理者基于对场所的控制，取得对甲手机的占有。此时，商场员工拿走手机的行为，侵害了商场管理者对手机的占有，属于盗窃。

    例6：某大型商场一楼的一块区域是乙管理的某品牌服装柜台（无论是开放式还是封闭式）。顾客甲将手机遗忘在该柜台区域内。因该服装柜台区域有限，无论乙是否发现了手机，乙均取得对甲手机的占有。他人拿走甲手机的行为，侵害了乙对遗忘物的占有，属于盗窃。

    4、遗忘物的状态

    遗忘物的形态（可认识性）、位置（可发现性）等因素，也对场所管理者是否可以基于场所控制而取得对遗忘物的占有具有影响。

    例如，包在废纸团中的戒指、掉落在垃圾桶中的小件物品，根据日常经验，其属于废弃物；再如，掉落在隐蔽角落的物品，很难被发现。上述物品，场所管理者一般无法基于场所控制而取得占有，他人拾取的行为也就不会转移占有权，不构成盗窃。

    需要注意的是，如物品明显是被藏匿在某隐蔽角落，虽然场所管理者不能基于场所控制而占有，但属于藏匿人所占有，不属于遗忘物，此时，他人拿走物品的行为会侵害藏匿人的占有。

    综上，笔者认为，在认定遗忘物的占有时，要在认定权利人对物品完全失控的前提下，通过综合判断场所管理权、场所管理难度、遗忘物的状态等因素，判断何人占有遗忘物，是否发生了转移占有行为，随后才能对是否构成盗窃等行为进行判断。

    另外，有观点认为对遗忘物的盗窃行为是侵犯了被害人找回物品的权利。笔者认为，被害人找回物品的权利即是对物品的所有权，是盗窃罪侵害的法益，而保护该法益即是通过保护场所管理者对遗忘物的有效占有来实现的。

本文参考案例：《刑事审判参考》160号、557号案例

作者：宁博（吉林省延吉市人民检察院 ）