【案情】

　　2013年1月12日凌晨3时左右，被告人黄某在南康市蓉江街道办事处东门南路，利用携带的作案工具将被害人罗某停放在此的一辆价值人民币8098元的踏板摩托车盗走，并驾驶该车逃往广东方向。由于罗某在该摩托车上安装了GPS定位器，可以定位摩托车的位置和状态，并可以使摩托车熄火。通过该定位器，南康市公安局民警得知该车辆正在广东省韶关市翁源县境内，遂叫当地公安民警予以拦截，并通过定位器将被盗车辆强制熄火。同日上午，广东省翁源县公安局翁城派出所民警在翁城镇106国道群益路口附近，将推该摩托车的被告人黄某拦截，并将其与所窃的摩托车一并交给南康市公安局民警处理。在南康市公安局第一次讯问中，黄某如实供述了其犯罪行为。摩托车已发还被害人罗某。

　　【分歧】

　　对于本案中被告人黄某是否成立自首的问题，存在不同的意见：

　　第一种意见认为，黄某的行为成立自首。理由是：当时黄某仅属形迹可疑被盘问，之后主动交待犯罪事实，符合自首的条件。

　　第二种意见认为，黄某的行为成立坦白而非自首。理由是：翁源县公安局是在发现黄某推着赃车，从而已确定黄某属犯罪嫌疑人的情况下将其交南康公安局讯问，其属被动投案后如实供述自己罪行，成立坦白。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由是：

　　1.是形迹可疑还是犯罪嫌疑是界定行为人是否自动投案的标准。自首的成立必须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行这两个条件。1998年开始施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的，应当视为自动投案。2010年开始施行的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第二款规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交待了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。从《解释》和《意见》的上述规定可以看出，在被动归案仍成立自首的情形中，若当事人是在有关部门、司机机关确定其属犯罪嫌疑人之后才如实供述的，应当认定其不具有投案的自动性，仅成立坦白；若当事人是在有关部门、司机机关确定其仅属形迹可疑之后就如实供述的，应当认定其属自动投案，成立自首。

　　2.要对形迹可疑与犯罪嫌疑作正确界定。根据上述分析可知，确定行为人在被动归案情况下是否成立自首，区分的关键是行为人在如实供述之前是否已被司法机关等部门确定为犯罪嫌疑人还是仅属形迹可疑人。所谓形迹可疑，是指司法机关基于行为人的举动和神色异乎寻常，仅凭工作经验或个别单薄的、不能相互印证的线索、证据，认为该行为人存在实施某种不特定犯罪的可能性。所谓犯罪嫌疑，是指司法机关掌握了足以认定行为人实施了某种特定犯罪的客观事实或者充分的证据，通过逻辑判断，认定被怀疑人有实施该犯罪的重大嫌疑。两者的区别主要有以下几点：（1）产生怀疑的依据不同。判断形迹可疑是基于特定人的某些可疑举动和神色，主要凭借生活常理、工作经验甚至是第六感觉所形成的一种推测；而犯罪嫌疑则主要是凭借确实充分的证据进行分析、判断后的一种确定无疑的推定。（2）对证据和线索的要求不同，这是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别所在。形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑特定人实施某种犯罪的孤据或线索；犯罪嫌疑则强调需要以确切的证据为依据。形迹可疑的“疑”是一种主观随意的猜测，是一种仅凭常识、情理或者职业习惯而产生的怀疑，所体现出来的只是行为人实施某一或者某种违法犯罪行为的可能性，这种可能性没有相应的客观事实及确实充分证据作为依据，没有任何针对性。因形迹可疑而被盘问、调查时，相对人可以选择交代罪行、编造谎言或者干脆沉默，一般情况下司法机关很难反驳行为人的交代或者判断其是否说谎，因而其交代具有主动性、真实性。而犯罪嫌疑所依据的是确实、充分的证据，是对证据分析、判断的结果，因此，这种怀疑是具体的、有针对性的怀疑，要排除这种怀疑必须作出比较合理的解释，甚至还必须提供其他相关证据。一旦犯罪嫌疑人不主动、如实交代，司法机关可以当即运用已经掌握的证据反驳。（3）证据的来源不同。形迹可疑的行为人包括两种，一种是绝对的无辜者，其身上或者随身携带的物品、驾乘的交通工具上根本没有任何相关犯罪证据；另一种是潜在的犯罪嫌疑人，其身边要么没有携带任何与犯罪有关的物品，或者形迹可疑人以特殊方式在附近或其他较远的地方将犯罪有关的物品隐藏了起来，司法机关通过正常的工作难以发现。而在犯罪嫌疑人有关证据的取得上，司法机关等部门在其身上、随身物品、交通工具等处搜获与犯罪有关的物品，即便其不交代，有关部门仍可掌握犯罪证据。

　　3.黄某的行为成立坦白不成立自首。根据上述分析可知，本案的司法机关是在被告人黄某身边发现与犯罪有关的赃物-摩托车之后，如实供述自己的罪行，根据《意见》的规定，其属司法机关已经确定为犯罪嫌疑人后如实供述自己罪行的行为，不成立自首，但构成坦白。根据我国《刑法》第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的有关自首的情节，但是如实供述自己情形的，可以从轻处罚，因此，对黄某应当从轻处罚。同时因黄某的摩托车已经追回返还被害人，没有造成直接经济损失，可以对黄某酌情从轻处罚。