2013年11月28日,由司法文明协同创新中心与中国政法大学刑事法律中心共同主办的“非法证据排除规则实施研讨会”在北京召开。来自全国各地的六十多名专家学者、实务人员参加了本次研讨会。2013年11月12日中国共产党十八大三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中“法治中国”部分明确指出要“严格实行非法证据排除规则”,说明非法证据排除规则的切实贯彻是当前司法改革的一项重要任务,本次研讨会是结合学习和贯彻《规定》、推进司法改革而召开的。会上,来自美国加州大学戴维斯分校法学院的资深教授弗洛伊德·菲尼教授做了“美国非法证据排除规则概览”的发言,课题组负责人中国政法大学陈光中教授和郭志媛副教授向大会汇报了调研报告。研讨会主要围绕非法证据排除的范围、证明、程序三个专题展开了深入交流和热烈探讨。现对会议主要观点综述如下:

　　非法证据排除的范围

　　两高司法解释规定:使用肉刑或变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第54条规定的“刑讯逼供等方法”。然而实践中对于何谓变相肉刑、非法证据与瑕疵证据的区分以及重复自白的可采性等问题颇感困难。

　　课题组认为,凡采取造成被追诉人肉体剧烈疼痛的变相肉刑(包括冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等)获取的供述,均应排除。其中疲劳审讯应当明确时间界限,羁押期间一次讯问持续的时间不应超过24小时,且每隔6小时应留出不少于3小时的休息时间,两次讯问的时间间隔也不得少于24小时。对于老弱病残的犯罪嫌疑人,持续讯问时间应当更短、休息和讯问间隔时间应更长。与会代表同意课题组的前述建议,但对疲劳审讯期限的具体设计提出不同意见。如有代表提出在讯问的24小时内应当允许被讯问人一次性休息6小时,还有代表从比较法角度提出,禁止夜间讯问的规定也能够解决疲劳审讯的问题。

　　对于威胁、引诱、欺骗等非法方法获取的供述应否排除,课题组认为,威胁属于典型的造成精神痛苦的非法方法,因此凡通过威胁获取的供述一般应当排除,情节轻微的,可作为瑕疵证据处理,不予排除。判断的关键在于威胁是否造成被追诉人精神痛苦并违背意志进行了供述。至于引诱、欺骗,一方面与审讯策略很难区分,另一方面当时并不会造成精神上的痛苦,故引诱、欺骗获得的供述一般情况下不排除,但是严重的情况例外。多数代表同意前述观点,但也有代表主张将引诱、欺骗获取的证据交由法官裁量排除。

　　对于违反法定程序取得的供述,课题组认为,如果讯问所违反的程序性规定涉及犯罪嫌疑人的人权保障,且违法程度较严重,就应排除。如果违反的程序性规定属于技术性规范,且违法程度较轻,可以依法补正或者合理解释的,则无需排除。前者构成非法证据,后者则仅构成瑕疵证据。要正确理解非法证据与瑕疵证据,还需区分非法取证与不文明司法,二者不可等量齐观。与会代表也同意“非法证据”是一个特定的概念,不能随意泛化。还有代表认为立法应列举瑕疵证据的具体范围。

　　关于重复自白的可采性,课题组在当前存在的三种主要观点(一排到底说、单个排除说、同一主体排除说)中赞同“同一主体排除说”,即如讯问主体不同一,则后一主体取得的供述不受前一主体非法取证的影响。但条件是讯问时必须有正式告知程序或者被讯问人有辩护律师的帮助。有代表则指出,凡侦查中发现非法取证的,审前供述应全部排除,但可以采纳当庭供述。

　　与会代表还提出利用同监号犯人折磨犯罪嫌疑人获取的供述应否排除、辩方非法取证获取的证据应否排除等相关问题。

　　非法证据排除的证明责任和证明标准

　　课题组认为,非法证据排除程序的证明责任采取举证责任倒置的设计,即辩方提出排非申请的,由控方承担证据收集合法性的证明责任。但是,辩方要启动排非程序,首先要承担“提供相应线索或材料”的责任。这一责任是一种标准相当低的初步责任,对其把握不宜过于严格。只要被告人能够大致说出非法取证的时间、地点、行为人、方式、内容等情况,形成非法取证的合理怀疑,就应当启动对非法证据的调查程序。

　　关于证明标准,刑诉法第58条从人民法院认定的角度作了规定。根据该条规定,排除非法证据的证明标准有两个:第一,“确认”存在刑讯逼供等非法取证的情形；第二,“不能排除”存在刑讯逼供等非法取证情形。课题组认为该规定在立法技术上是不完善的。因为世界各国对证明标准的立法表述都是一元化的,不能同时规定多个证明标准。由于第一个证明标准容易将证明责任转嫁给辩方,应当在实践中搁置不用。第二个证明标准才是真正意义上针对控方证明责任所设定的标准,应当在实践中适用。但由于证明手段匮乏,实践中要严格执行这一标准仍有较大难度,实际上不少案件控方并未达到排除合理怀疑的标准,法院也未排除。课题组主张对这一证明标准在实践的掌握上可以适当灵活,只要控方证明证据收集合法性的可能性明显大于证据非法取得的可能性,就应当认为控方达到了证明标准。同时对于没有达到这一标准的,则坚决排除。这样可能更有利于严格实施非法证据排除规则。与会代表对刑诉法第58条是否规定了二元化证明标准存在不同理解,对于控方证明标准可否适当降低,也有不同意见。这些代表认为,由于中国尚未规定沉默权、律师在场权等保障机制,因此不宜采取低于排除合理怀疑的证明标准。

　　控方履行证明责任困难的原因在于缺乏证明证据合法性的有效方式。在目前常用的几种证明方式中,讯问录音录像本应是最有效的一种,然后实践中执行得并不好,而且在录制、播放以及法庭审核等方面存在诸多问题,其中最突出的是录音录像不同步、不完整以及在法庭上选择性播放等问题。课题组认为,讯问录音录像应以“全程性”和“同步性”为标准,否则不具有证据能力。录音录像可以不当庭播放,但原则上应全部播放。如需在法庭上有选择的播放,则应由辩方选择播放哪一段,这样才不至于出现控方将片面的证据强加给辩方的情况。课题组还建议进一步扩大讯问过程录音录像的案件范围,直到对所有刑事案件的每一次讯问进行全程同步录音录像成为一种惯例。与会代表基本同意课题组的前述建议。

　　非法证据排除的程序

　　我国公检法机关在侦查、审查起诉和审判阶段都有权排除非法证据。其中,审查起诉和法庭审理是排除非法证据较多的环节。课题组认为,在审查起诉环节,首先要完善权利告知程序,第一次讯问犯罪嫌疑人时就要明确告知其有权提出排除非法证据的申请。其次在对证据取得合法性有疑问时,应要求侦查机关举证,必要时可通过听证程序来调查核实。最后,被检察机关排除的非法证据,不宜再随卷移送,但可以将其收入检察机关内卷。

　　实践中,对于庭前会议解决非法证据排除问题,控审两家比较积极,律师却持审慎态度。课题组认为,庭前会议的功能主要是解决程序性问题,保障庭审顺利进行,非法证据排除的重心仍然在法庭审判阶段。但控辩双方在庭前会议中自愿达成解决非法证据排除的协议的,也应当允许。

　　庭审排除非法证据的程序模式主要包括:与法庭调查相结合又具有相对独立性的“审中审”模式、“独立审查”模式和庭外调查模式。课题组认为,应杜绝庭外排除模式,以审中审模式为主,以独立审查模式为辅。

　　最后,课题组认为,要严格实行非法证据排除规则,首先要转变观念,纠正长期以来存在的三种错误倾向:一是重惩罚犯罪、轻保障人权,二是重查明事实真相,轻维护程序公正,三是重证据真实性、轻证据合法性。其次要排除阻力,包括来自公检法内部的阻力和来自外部的阻力。最后要加强规制,通过立法、司法解释进一步将有关问题明确化。